一、保護民間文學藝術的價值選擇分析

民間文學藝術對其創(chuàng)作群體以及國家的重要作用毋庸諱言，這在學術界已經(jīng)基本形成共識，即我們不能因為民間文學藝術不符合現(xiàn)代知識產(chǎn)權客體和主體確定性等特征就拒絕對其給予保護。而這里尚需要我們繼續(xù)討論的一個問題就是：我們究竟是基于怎樣的價值立場來對民間文學藝術加以保護的?對該問題的回答，不僅關涉我們對民間文學藝術進行保護的正當性，同時，它還是我們在眾多的保護模式中進行選擇的重要理論依據(jù)，甚至從更進一層意義上說，它還直接影響著我們構建民間文學藝術法律保護機制的具體制度設計。

在該問題上索有這樣兩種價值主張。一種認為保護民間文學藝術就是在保護人類創(chuàng)作之“源”，民間文學藝術與現(xiàn)代文化之間是“源”與“流”的關系。如果人們僅僅注重各種智力創(chuàng)作之“流”的保護，而忽視對它們的“源”關注，則對知識產(chǎn)權保護而言，不能不說就是一個嚴重的缺陷。而另一種觀點則是2002年3月25日，世界知識產(chǎn)權組織在日內(nèi)瓦召開的政府間委員會關于“知識產(chǎn)權、傳統(tǒng)知識和民間文藝”的第三次會議中，絕大多數(shù)國家所持的一種價值主張。這些國家認為保護民間文學藝術的目的主要在于：其一，就是要控制民間文學藝術的公開和使用；其二，就是要激活民間文學藝術的商業(yè)價值和財產(chǎn)屬性；其三，就是通過保護，激勵以傳統(tǒng)為基礎的創(chuàng)新；其四，就是有效認證民間文學藝術，并確認其歸屬；最后，即通過保護以有效防止對民間文學藝術的減損、詆毀和濫用。

筆者認為，不管對保護民間文學藝術的價值立場有什么樣的分歧，以下兩點是我們必須牢牢把握的：第一，從國內(nèi)來看，對民間文學藝術的保護主要是為了使我國寶貴的民間文學藝術能夠永久地流傳、世展下去，而使其不至于在歷史的長河中被淹埋。這種目的，我們可以從國際文獻中對民間文學藝術的“保護”和對其他知識產(chǎn)權的“保護”用語上的差異得到證明。對民間文學藝術的“保護”通常使用的一個詞是“conservation”，而對其他知識產(chǎn)權客體的“保護”使用的則是“protec，tion”。這種用語上的差別恰好反映了兩者在立法目的上的區(qū)別。對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的保護，側重于通過賦予特定主體以財產(chǎn)權利和精神權利，來調(diào)動主體的積極性，使更多的科學和文學藝術作品得以不斷地涌現(xiàn)出來，從而推動社會的進步。而對民間文學藝術的保護則側重于使客體本身得到存留、維持、傳承，不因人們的行為而消亡。我國民間文學藝術資源相當豐富，但由于受到現(xiàn)代文明的強烈沖擊，民間的文學藝術正以可怕的速度在消亡和滅失。因此，我們立法的當務之急是將“保持”視為民間文學藝術保護的最直接的立法目的，鼓勵對民間文學藝術的整理和傳承，并以此為中心，構建相應的制度，尤其是確立整理者和傳承者的地位和權利。第二，從國際上看，保護民間文學藝術主要是為了增加我國在國際文化貿(mào)易中的砝碼，促進我國的文學藝術和相關產(chǎn)業(yè)的繁榮和發(fā)展，防止其他國家無償?shù)厥褂谩⑼崆?、篡改我國的民間文學藝術。事實上，廣大發(fā)展中國家逐步要求加大對民間文學藝術保護的力度，其中一個重要的原因在于：發(fā)達國家大量無償?shù)厥褂?、開發(fā)其寶貴的民間文學藝術資源，在很大程度上導致了兩類國家之間利益上的嚴重不公平。而從發(fā)展中國家內(nèi)部來看，民間文學藝術在對外貿(mào)易中的作用也正日益地彰顯。據(jù)統(tǒng)計，我國的對外貿(mào)易中利用民間文學表達形式的紡織品、美術品和其他輕工業(yè)產(chǎn)品在我國出口產(chǎn)品的比重越來越大。僅1991年一年我國利用民間文學藝術造型生產(chǎn)之產(chǎn)品出口創(chuàng)匯就是37億美元。而近年這個數(shù)字還在繼續(xù)上升。因此，在我們進行相關的制度設計的時候，確保我國在國際貿(mào)易中能夠取得適當?shù)摹皩r”就成了我們對民間文學藝術進行保護時另一十分重要的價值關注點。我們認為，只有牢牢把握了上述兩點，我們將來的制度設計才能有一個正確的價值導向，也才能使我們的立法在實現(xiàn)對民間文學藝術保護的同時又能很好兼顧我國在該問題上的國際利益。

二、我國民間文學藝術保護的模式選擇

前面，我們主要探討了民間文學藝術保護的價值選擇問題。以下我們將進一步探討的問題即是民間文學藝術保護的具體模式問題。在該問題上，學者們的主張也是見仁見智。概括起來主要有以下兩種范式觀點：其一就是主張采用著作權法模式進行保護，具體來說就是在著作權法之下由國務院另行制定特別法規(guī)的方式加以規(guī)定；其二，就是進行特別立法保護，也即確立一個與知識產(chǎn)權體系相關的一個專門部門法來對民間文學藝術加以保護。以下，我們對這兩種觀點逐一評析。

隨著人們對傳統(tǒng)民間文學藝術的社會與經(jīng)濟價值的不斷了解，民間文學藝術的商業(yè)利用越來越廣，使用主體也由此獲得豐厚的利潤。如取材于我國民間文學的美國卡通片《花木蘭》在全球票房收入超過5億美元，改編自非洲祖魯族民歌的動畫片《獅子王》配樂的版權使用費收入在2000萬美元左右。然而，這種商業(yè)利用卻沒有給相關利益主體帶來利益?；咎m民間故事屬于無償使用，改編獅子王配樂的非洲祖魯族歌唱家林達只拿到了象征性的1英鎊。從利益平衡的角度來說，民間主體也應從民間文學藝術的商業(yè)使用中獲得回報。那么民間主體獲得回報的依據(jù)是什么？如何從民間文學藝術的商業(yè)使用中分享利益？這都是需要研究的問題。利益分享是我們構建私權體系的基點利益分享的基礎是利益平衡原則。任何一種“現(xiàn)代”的科技與文化成果都有其發(fā)展的根基，都離不開傳統(tǒng)文明的鋪墊。

任何創(chuàng)造、創(chuàng)新或創(chuàng)作都離不開前人的貢獻，現(xiàn)代許多絢爛的文學藝術作品都有民間文學藝術的影子。民間文化是取之不竭、用之不盡的創(chuàng)作資源，是現(xiàn)代社會賴以進步的源泉。尤其對那些千百年來未離開故土的民族而言，傳統(tǒng)的自然與人文財產(chǎn)仍然在其生產(chǎn)與生活中發(fā)揮著巨大而不可替代的作用。②帶著這種認識重新審視國際經(jīng)濟秩序，就會發(fā)現(xiàn)眾多不公平之處。西方國家有些科技文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新，很多都是在我們古老文化成果基礎上的創(chuàng)新，他們從這種使用中獲得了巨大的利益，無需支付任何代價；反過來，我們要使用在我們文化技術基礎上發(fā)展來的最新成果就要支付高昂費用。而現(xiàn)代社會的知識資源也是匱乏的，知識資源的儲備和傳承也要花費巨大代價，所以應該建構一種機制，讓所有參與知識資源創(chuàng)造和傳播的相關主體共同分享利益，使資源提供者也能從中獲得利益分享。利益分享能激發(fā)持有群體的傳承動力。民間文學藝術的傳承，僅僅靠持有群體的興趣與責任感是不夠的，如果沒有切實的經(jīng)濟回報，很難激勵持有群體進行傳承，更別說創(chuàng)新了。所以為了更好地保護民間文學藝術，也需要對其持有主體的利益予以維護，激發(fā)他們傳承民間文學藝術的熱情。從以上可以看出，我們對民間文學藝術持有者權利正當性的論述，主要從經(jīng)濟利益的角度來討論。希望在民間文學藝術商業(yè)化使用過程中，創(chuàng)作、傳播主體的利益都能得到實現(xiàn)，而不是通過制度限制外來者對民間文學藝術的使用。鼓勵外來使用是權利構建的原則對于那些依然根植于其原生境的傳統(tǒng)知識而言，鼓勵原生境人民充分利用并因此而受益應當是傳統(tǒng)知識保護的首要目標。但是，如果原生境保護顯然存在障礙，或者事實表明已經(jīng)不可能使傳統(tǒng)知識得到發(fā)揚光大，借助外界力量加以保護，并使其得到有效利用就成了必然的選擇。

外來者的使用有利于民間文學藝術的繁榮。民間文學藝術價值的發(fā)掘需要外來者的參與。其實，很多當?shù)卦∶癫⒉徽J同本地區(qū)、民族的文化，這些民間文學藝術的價值是被外來世界的人們源源不斷地發(fā)現(xiàn)，并在外部世界被不斷商業(yè)化使用并廣為傳播。如赫哲族民歌經(jīng)過郭頌的改編，成為人人傳唱的烏蘇里船歌。江蘇六合民歌經(jīng)過采風者改編成茉莉花，被認為是最具有中國文化特色的一首歌，不僅在我國廣闊大地上傳唱，并且通過悉尼奧運會走出國門傳向世界。經(jīng)過外來世界的改造和使用，民間文化煥發(fā)了耀人的光彩。民間文學藝術的創(chuàng)新更離不開外來者的參與。持有主體大多處于經(jīng)濟信息落后的地區(qū)，不掌握現(xiàn)代的高新技術手段和管理經(jīng)驗，不掌握現(xiàn)代的營銷渠道，很難對民間文學藝術進行現(xiàn)代化的改造。而不經(jīng)過現(xiàn)代文明改造的民間文學藝術作品很難在市場中立足，并取得長足的經(jīng)濟效益。如貴州蠟染，很多人都喜歡，但不經(jīng)過現(xiàn)代工藝的處理，不解決褪色問題，很難成為人們?nèi)粘ＯM的對象，大多只是作為裝飾，消費量有限。如前兩年紅極一時的土家族掉渣餅，一上市就受到了人們的歡迎，但由于缺乏連鎖經(jīng)營的現(xiàn)代經(jīng)營理念，缺乏對產(chǎn)品秘方的知識產(chǎn)權保護和產(chǎn)品質(zhì)量的精細化管理，結果如曇花一現(xiàn)，很快消失了。較多的事實表明，多年來，雖然存在著外來世界對民族地區(qū)民間文學資源的肆意掠奪，但外來世界對民間文學藝術的研究和再創(chuàng)造，以及各種形式的利用，其碩果累累已超過原生境地區(qū)，這是有目共睹的事實。

經(jīng)過外來世界使用、改造后的民間文學藝術其生存空間擴展了，而民間文學藝術只有被市場化，持有主體才有可能依據(jù)私權益進行利益分享。鼓勵外來使用有利于文化交流。改革開放、與國際接軌意味著將本民族的發(fā)展置入世界發(fā)展的大循環(huán)圈中，在這種發(fā)展狀態(tài)中，互通有無、分解爭端。而不同種類的文化交流融合是人類文明進步的客觀要求，民族民間文化應當是這種交流的促進劑，其執(zhí)法的措施與程序不應成為世界文化交流的障礙。

民間文學藝術畢竟承載了一個民族的文化，使用成本的增加會給文化的傳播與輸出帶來障礙。為了保持文化多樣性，也應鼓勵民間文學藝術的利用。對民間文學藝術私權保護的初衷在于利益分享，并非是通過私權，保持本民族地區(qū)在民間文學藝術上的支配地位，使其流動完全按照本民族設定的途徑和程序來進行。限制外來者使用的思路與民間文學藝術的使用傳統(tǒng)也不符，我們現(xiàn)在使用民間文學藝術作品不需經(jīng)過任何人的許可。而且民間文學藝術屬于集體權利，實際當中也很難控制文學藝術的流傳，反而會給一些使用者造成不必要的障礙。民間文學藝術權利體系構建在對民間文學的保護時要考慮到所涉不同主體利益的平衡，通過知識產(chǎn)權制度使民間文學藝術的使用和發(fā)展進入良性循環(huán)的軌道。權利體系構建的的政策取向。一個國家基于自身利益和目標的評估，可能選擇促進、容忍或阻止民間文學藝術的利用行為。在很大程度上，這是一個政治決定，而非技術問題，但是該決定具有重要的法律和技術含義。

如果一個國家為保護民間文學藝術打算阻止對民間文學藝術的商業(yè)化使用行為，可以以加強管理為目的設置更多的程序，采取廣泛而復雜的管理制度，為私權所有者規(guī)定更多的權利。如果一個國家決定，為了保持文化多樣性，鼓勵民間文學藝術的應用，則建立的制度必須相對簡化，而不應涉及過于沉重的交易費用和官僚化的煩瑣手續(xù)。我們中華文化歷史悠久，源遠流長，民間文學藝術流失嚴重，而民間文學藝術的保存、保護和利益分享依托于民間文學藝術的商業(yè)化利用，更需要對民族民間傳統(tǒng)文化進行挖掘、整理、傳播和弘揚。所以根據(jù)我國的現(xiàn)實國情，我國應當確立促進和鼓勵民間文學藝術的國家政策，盡量降低使用者的利用門檻，提供寬松的制度環(huán)境，方便他們的使用。民間文學藝術權利體系的內(nèi)容。注重利益分享，鼓勵作品的使用是民間文學藝術權利體系構建的原則和核心。對民間文學藝術知識產(chǎn)權制度的設計、權利的構建也應圍繞這一目標進行。因為民間文學藝術與版權的客體具有契合性，民間文學藝術表達與作品有很多共同點，可以仿效著作權的權利內(nèi)容去構建：民間文學藝術的持有群體有權利要求使用者標明創(chuàng)作主體，并禁止他人不正當使用。民間文學藝術的生命力在于相關的生態(tài)環(huán)境的配套存在，在于其所屬群體表現(xiàn)出來的生命力，它們與土地、文化遺產(chǎn)和環(huán)境緊密相聯(lián)。所以民間文學藝術的持有群體應享有人身方面的權利。很多民間文學藝術如民間剪紙的圖案、民歌的曲調(diào)、民間建筑的風格等等等體現(xiàn)了當?shù)厝嗣竦那楦?、思想、信仰、追求等，在使用時應考慮這些民間藝術作品的使用環(huán)境。但是現(xiàn)在出現(xiàn)很多有悖于群體習慣和原創(chuàng)目的使用的現(xiàn)象。經(jīng)過外界的使用后，原先的民間文學藝術往往變得不倫不類，有的與原先使用的環(huán)境、意義完全相反，極大地傷害了當?shù)厝嗣竦乃枷肭楦?。在這種情況下，持有群體有權禁止其不正當使用。不建議規(guī)定修改權。民間文學藝術的原生作品一般是采用言傳身教的方式進行傳承，往往具有不穩(wěn)定性。同時，在作品的傳播過程中，由于受到時間、地域、民族民俗生活的變化等因素影響而顯現(xiàn)出變異性，民間文學藝術作品也應該“與時俱進”，才能實現(xiàn)其價值。

[摘要]民間文學藝術需要保護的不僅是具有版權特征的民間文學藝術作品，對大量尚未形成作品的民間文學藝術形式也需法律的保護。民間文學藝術客體的多樣性和主體的群體性決定了對其法律保護的交叉性，同時也決定了主體精神權利和經(jīng)濟權利的共享性。

[關鍵詞]民間；民間文學藝術；法律保護

民間文學藝術是人類珍貴的文化遺產(chǎn)，論文是各民族、種族、種群等群體集體智慧的結晶。目前，民間文學藝術被任意使用、破壞的情況時有發(fā)生，有些瀕臨失傳，因此，民間文學藝術形式亟待法律保護。根據(jù)我國著作權法，對民間文學藝術作品的保護由國務院另行規(guī)定，由于“民間文學藝術”的諸多問題尚處于理論探討階段，至今仍未出臺行政法規(guī)進行規(guī)制，使相關人的利益無從保護。所以有必要對民間文學藝術的涵義、特征、主客體、權利內(nèi)容等進行探討，為其法律保護奠定理論基礎。

一、民間文學藝術的涵義

群眾集體1：3頭創(chuàng)作、口頭流傳，并不斷地集體修改、加工的文學，是民間文學[1]。民間藝術則是勞動人民直接創(chuàng)造的或廣泛流傳于民間的藝術。包括民間音樂、民間舞蹈、民間工藝、民間美術等[2]。創(chuàng)作者的集體性或群眾性、藝術形式的繼承性和漸進性是兩者的鮮明特征。所以，民間文學藝術是指由社會群體集體創(chuàng)作，或群體中具有傳統(tǒng)技藝、反映該群體傳統(tǒng)特征的個人創(chuàng)作并被群體認可，由該群體世代相傳并不斷發(fā)展的體現(xiàn)該群體生活歷史、風俗習慣、環(huán)境地貌、心理特征的文學和藝術形式。

二、民間文學藝術的特征

隨著人們對傳統(tǒng)民間文學藝術的社會與經(jīng)濟價值的不斷了解，民間文學藝術的商業(yè)利用越來越廣，使用主體也由此獲得豐厚的利潤。如取材于我國民間文學的美國卡通片《花木蘭》在全球票房收入超過5億美元，改編自非洲祖魯族民歌的動畫片《獅子王》配樂的版權使用費收入在2000萬美元左右。然而，這種商業(yè)利用卻沒有給相關利益主體帶來利益?；咎m民間故事屬于無償使用，改編獅子王配樂的非洲祖魯族歌唱家林達只拿到了象征性的1英鎊。從利益平衡的角度來說，民間主體也應從民間文學藝術的商業(yè)使用中獲得回報。那么民間主體獲得回報的依據(jù)是什么？如何從民間文學藝術的商業(yè)使用中分享利益？這都是需要研究的問題。利益分享是我們構建私權體系的基點利益分享的基礎是利益平衡原則。任何一種“現(xiàn)代”的科技與文化成果都有其發(fā)展的根基，都離不開傳統(tǒng)文明的鋪墊。

任何創(chuàng)造、創(chuàng)新或創(chuàng)作都離不開前人的貢獻，現(xiàn)代許多絢爛的文學藝術作品都有民間文學藝術的影子。民間文化是取之不竭、用之不盡的創(chuàng)作資源，是現(xiàn)代社會賴以進步的源泉。尤其對那些千百年來未離開故土的民族而言，傳統(tǒng)的自然與人文財產(chǎn)仍然在其生產(chǎn)與生活中發(fā)揮著巨大而不可替代的作用。②帶著這種認識重新審視國際經(jīng)濟秩序，就會發(fā)現(xiàn)眾多不公平之處。西方國家有些科技文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新，很多都是在我們古老文化成果基礎上的創(chuàng)新，他們從這種使用中獲得了巨大的利益，無需支付任何代價；反過來，我們要使用在我們文化技術基礎上發(fā)展來的最新成果就要支付高昂費用。而現(xiàn)代社會的知識資源也是匱乏的，知識資源的儲備和傳承也要花費巨大代價，所以應該建構一種機制，讓所有參與知識資源創(chuàng)造和傳播的相關主體共同分享利益，使資源提供者也能從中獲得利益分享。利益分享能激發(fā)持有群體的傳承動力。民間文學藝術的傳承，僅僅靠持有群體的興趣與責任感是不夠的，如果沒有切實的經(jīng)濟回報，很難激勵持有群體進行傳承，更別說創(chuàng)新了。所以為了更好地保護民間文學藝術，也需要對其持有主體的利益予以維護，激發(fā)他們傳承民間文學藝術的熱情。從以上可以看出，我們對民間文學藝術持有者權利正當性的論述，主要從經(jīng)濟利益的角度來討論。希望在民間文學藝術商業(yè)化使用過程中，創(chuàng)作、傳播主體的利益都能得到實現(xiàn)，而不是通過制度限制外來者對民間文學藝術的使用。鼓勵外來使用是權利構建的原則對于那些依然根植于其原生境的傳統(tǒng)知識而言，鼓勵原生境人民充分利用并因此而受益應當是傳統(tǒng)知識保護的首要目標。但是，如果原生境保護顯然存在障礙，或者事實表明已經(jīng)不可能使傳統(tǒng)知識得到發(fā)揚光大，借助外界力量加以保護，并使其得到有效利用就成了必然的選擇。

外來者的使用有利于民間文學藝術的繁榮。民間文學藝術價值的發(fā)掘需要外來者的參與。其實，很多當?shù)卦∶癫⒉徽J同本地區(qū)、民族的文化，這些民間文學藝術的價值是被外來世界的人們源源不斷地發(fā)現(xiàn)，并在外部世界被不斷商業(yè)化使用并廣為傳播。如赫哲族民歌經(jīng)過郭頌的改編，成為人人傳唱的烏蘇里船歌。江蘇六合民歌經(jīng)過采風者改編成茉莉花，被認為是最具有中國文化特色的一首歌，不僅在我國廣闊大地上傳唱，并且通過悉尼奧運會走出國門傳向世界。經(jīng)過外來世界的改造和使用，民間文化煥發(fā)了耀人的光彩。民間文學藝術的創(chuàng)新更離不開外來者的參與。持有主體大多處于經(jīng)濟信息落后的地區(qū)，不掌握現(xiàn)代的高新技術手段和管理經(jīng)驗，不掌握現(xiàn)代的營銷渠道，很難對民間文學藝術進行現(xiàn)代化的改造。而不經(jīng)過現(xiàn)代文明改造的民間文學藝術作品很難在市場中立足，并取得長足的經(jīng)濟效益。如貴州蠟染，很多人都喜歡，但不經(jīng)過現(xiàn)代工藝的處理，不解決褪色問題，很難成為人們?nèi)粘ＯM的對象，大多只是作為裝飾，消費量有限。如前兩年紅極一時的土家族掉渣餅，一上市就受到了人們的歡迎，但由于缺乏連鎖經(jīng)營的現(xiàn)代經(jīng)營理念，缺乏對產(chǎn)品秘方的知識產(chǎn)權保護和產(chǎn)品質(zhì)量的精細化管理，結果如曇花一現(xiàn)，很快消失了。較多的事實表明，多年來，雖然存在著外來世界對民族地區(qū)民間文學資源的肆意掠奪，但外來世界對民間文學藝術的研究和再創(chuàng)造，以及各種形式的利用，其碩果累累已超過原生境地區(qū)，這是有目共睹的事實。經(jīng)過外來世界使用、改造后的民間文學藝術其生存空間擴展了，而民間文學藝術只有被市場化，持有主體才有可能依據(jù)私權益進行利益分享。鼓勵外來使用有利于文化交流。改革開放、與國際接軌意味著將本民族的發(fā)展置入世界發(fā)展的大循環(huán)圈中，在這種發(fā)展狀態(tài)中，互通有無、分解爭端。而不同種類的文化交流融合是人類文明進步的客觀要求，民族民間文化應當是這種交流的促進劑，其執(zhí)法的措施與程序不應成為世界文化交流的障礙。

民間文學藝術畢竟承載了一個民族的文化，使用成本的增加會給文化的傳播與輸出帶來障礙。為了保持文化多樣性，也應鼓勵民間文學藝術的利用。對民間文學藝術私權保護的初衷在于利益分享，并非是通過私權，保持本民族地區(qū)在民間文學藝術上的支配地位，使其流動完全按照本民族設定的途徑和程序來進行。限制外來者使用的思路與民間文學藝術的使用傳統(tǒng)也不符，我們現(xiàn)在使用民間文學藝術作品不需經(jīng)過任何人的許可。而且民間文學藝術屬于集體權利，實際當中也很難控制文學藝術的流傳，反而會給一些使用者造成不必要的障礙。民間文學藝術權利體系構建在對民間文學的保護時要考慮到所涉不同主體利益的平衡，通過知識產(chǎn)權制度使民間文學藝術的使用和發(fā)展進入良性循環(huán)的軌道。權利體系構建的的政策取向。一個國家基于自身利益和目標的評估，可能選擇促進、容忍或阻止民間文學藝術的利用行為。在很大程度上，這是一個政治決定，而非技術問題，但是該決定具有重要的法律和技術含義。⑤如果一個國家為保護民間文學藝術打算阻止對民間文學藝術的商業(yè)化使用行為，可以以加強管理為目的設置更多的程序，采取廣泛而復雜的管理制度，為私權所有者規(guī)定更多的權利。如果一個國家決定，為了保持文化多樣性，鼓勵民間文學藝術的應用，則建立的制度必須相對簡化，而不應涉及過于沉重的交易費用和官僚化的煩瑣手續(xù)。我們中華文化歷史悠久，源遠流長，民間文學藝術流失嚴重，而民間文學藝術的保存、保護和利益分享依托于民間文學藝術的商業(yè)化利用，更需要對民族民間傳統(tǒng)文化進行挖掘、整理、傳播和弘揚。所以根據(jù)我國的現(xiàn)實國情，我國應當確立促進和鼓勵民間文學藝術的國家政策，盡量降低使用者的利用門檻，提供寬松的制度環(huán)境，方便他們的使用。

民間文學藝術權利體系的內(nèi)容。注重利益分享，鼓勵作品的使用是民間文學藝術權利體系構建的原則和核心。對民間文學藝術知識產(chǎn)權制度的設計、權利的構建也應圍繞這一目標進行。因為民間文學藝術與版權的客體具有契合性，民間文學藝術表達與作品有很多共同點，可以仿效著作權的權利內(nèi)容去構建：民間文學藝術的持有群體有權利要求使用者標明創(chuàng)作主體，并禁止他人不正當使用。民間文學藝術的生命力在于相關的生態(tài)環(huán)境的配套存在，在于其所屬群體表現(xiàn)出來的生命力，它們與土地、文化遺產(chǎn)和環(huán)境緊密相聯(lián)。所以民間文學藝術的持有群體應享有人身方面的權利。很多民間文學藝術如民間剪紙的圖案、民歌的曲調(diào)、民間建筑的風格等等等體現(xiàn)了當?shù)厝嗣竦那楦?、思想、信仰、追求等，在使用時應考慮這些民間藝術作品的使用環(huán)境。但是現(xiàn)在出現(xiàn)很多有悖于群體習慣和原創(chuàng)目的使用的現(xiàn)象。經(jīng)過外界的使用后，原先的民間文學藝術往往變得不倫不類，有的與原先使用的環(huán)境、意義完全相反，極大地傷害了當?shù)厝嗣竦乃枷肭楦?。在這種情況下，持有群體有權禁止其不正當使用。不建議規(guī)定修改權。民間文學藝術的原生作品一般是采用言傳身教的方式進行傳承，往往具有不穩(wěn)定性。同時，在作品的傳播過程中，由于受到時間、地域、民族民俗生活的變化等因素影響而顯現(xiàn)出變異性，民間文學藝術作品也應該“與時俱進”，才能實現(xiàn)其價值。

如果由民間文學藝術的傳承主體控制作品的修改，不符合使用的現(xiàn)狀與傳統(tǒng)。民間文學藝術本來就是在民間流行的，也不存在發(fā)表權的問題。民間文學藝術主體財產(chǎn)權的內(nèi)容則應與一般作品有很大的不同，不具有控制作品傳播的權利，但享有獲得報酬權。有權從民間文學藝術的商業(yè)化使用中受益，可以根據(jù)后續(xù)使用的不同情況、不同程度收取一定的使用費。其財產(chǎn)權可以由集體管理機構代為行使。

一、新疆民間文學藝術的行政保護實踐

我國民族民間文化保護工程起端于2003年，2005年承接為全國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作。以“新疆維吾爾木卡姆藝術”被列入國家民族民間文化保護工程“十個試點項目”為標志，拉開了新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護事業(yè)建設的序幕，已形成了全區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護事業(yè)格局。

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作機制和隊伍建設

新疆成立了自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護工程領導小組、自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護工作專家委員會、自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護研究中心。在領導協(xié)調(diào)、專家咨詢、保護研究三方面形成了區(qū)、地、縣三級系統(tǒng)化的工作機制。同時，于2008年經(jīng)自治區(qū)機構編制委員會批準，在文化廳增設“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處”。當前，除自治區(qū)建立了“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護研究中心并新增了7個全額事業(yè)編制外，新疆已有90％的地州、縣（市）建立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作機構。截止到2009年底，新疆從事非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的人員已達557人。

（二）建立健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承體系

首先，開展“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”普查工作。從2006年開始，新疆各級文化部門投入本系統(tǒng)人員1896人并吸收社會力量9063人參與，經(jīng)過三年的全面普查，獲得階段性普查成果3772項，初步掌握了各地、各民族“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”資源種類、數(shù)量、分布狀況、生存環(huán)境、保護現(xiàn)狀及存在問題等基本情況。其次，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄體系。目前新疆已形成了四級“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”名錄體系：其中，世界級3項，國家級70項，自治區(qū)級293項，地（州、市）級535項、縣（市）級2480項。13個世居民族都有“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”項目進入國家級和自治區(qū)保護名錄。2012年計劃建立“自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)瀕危名錄項目”，實施分類保護。再者，注重扶持各民族“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”代表性傳承人。目前，新疆已有國家級“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”名錄項目代表性傳承人47名（共3批），中央財政每年給予每人傳承補助8000元；自治區(qū)級代表性傳承人427人（共3批），自治區(qū)財政每年給予每人傳承補助3600元。各縣通過“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”普查共登記各民族傳承人17483人，給予一定的傳承補貼。在此基礎上逐步建立科學有效的傳承機制和對代表性傳承人傳承工作的考核機制，貫徹落實權利義務和獎懲制度。這些措施不僅提高了各民族優(yōu)秀民間藝人的社會地位，而且充分調(diào)動了他們傳承、教習的積極性。最后，積極開拓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承通道。以維吾爾木卡姆的保護傳承為重點，逐步開拓了五種傳承通道。一是堅持原生態(tài)傳承，統(tǒng)一規(guī)劃建設10個木卡姆傳承中心，已建成投入使用3個，4個在建，實行民間藝人就地傳習、教學、展示；二是專業(yè)傳承，積極支持新疆木卡姆藝術團做好維吾爾木卡姆的收集、整理、規(guī)范、展示等工作；三是文本傳承，《十二木卡姆》已有3個版本，《哈密木卡姆》已有2個版本，《吐魯番木卡姆》、《刀郎木卡姆》各有一個版本出版，經(jīng)過深入研究，還將出版更為完整、嚴謹?shù)哪究钒姹疽詡髦笫?；四是教育傳承，區(qū)內(nèi)有關大專院校開辦維吾爾木卡姆傳承班、招收木卡姆專業(yè)研究生，編寫維吾爾木卡姆的普及型鄉(xiāng)土教材，推動其進校園、進課堂；五是多媒體傳承，出版有關維吾爾木卡姆的多種圖書和音像制品，編制《中國新疆維吾爾木卡姆藝術》的數(shù)據(jù)庫。

一、民間文學藝術作品的概念

民間文學藝術(expressionsoffolklore)，是指在一國國土上，由該國某個民族或地區(qū)的社會群體經(jīng)過世代相傳而逐漸創(chuàng)作出的、反映本民族或本地區(qū)的生活歷史、自然環(huán)境、風俗習慣、心理特征等的文學藝術形式。它應該是個廣義的概念，即某一特定民族或一定區(qū)域的人群世代相傳，留存于民間的，反映該民族或該區(qū)域人群歷史淵源、生活習俗、心理特征即所賴以生存的自然環(huán)境、群體特征、宗教信仰等諸多內(nèi)容的文化藝術表現(xiàn)形式的總和。具體而言，包括：手工藝術生產(chǎn)技藝及其制品；在民族民間流傳的詩歌、音樂、歌舞、戲曲、曲藝、謠諺、皮影、剪紙、繪畫等藝術表現(xiàn)形式；反映某一民族或區(qū)域習慣習俗的禮儀、節(jié)日和慶典活動、游藝活動、民族體育活動、飲食、民居、服飾、器具、工具、建筑物、設施、標識及特定的自然場所；在一定區(qū)域或群體中流行的語言、文字；傳統(tǒng)醫(yī)藥知識；有價值的手稿、經(jīng)卷、碑碣、楹聯(lián)等等。[1]

二、民間文學藝術作品的特征和保護的必要性

1、民間文學藝術作品的作者具有群體性民間文學藝術作品的作者不是一個或者幾個自然人，它是社會群體集體智慧的結晶。這個社會群體，可以是一個或者幾個民族，也可以是一個或者幾個村落，是一定區(qū)域內(nèi)的人創(chuàng)作而成的。

2、民間文學藝術作品具有繼承發(fā)展性民間文學藝術作品的母體創(chuàng)作出來以后，它不是停滯不前的，而是在歷史長河中，不斷地繼承以往優(yōu)良的因素，又加以創(chuàng)作和革新，使得內(nèi)容更加充實，形式更加豐富。

3、民間文學藝術作品的保護期限具有不確定性大多數(shù)著作權保護客體都存在保護期限，依我國《著作權法》規(guī)定，對著作權客體的保護期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年。然而由于民間文學藝術作品本身具有繼承發(fā)展性的特點，它一經(jīng)創(chuàng)作，會隨著時間的推移而不斷發(fā)展，因而很難明確規(guī)定它的保護期限。

1民間文學藝術作品的價值

根據(jù)聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權組1976年共同制定的《發(fā)展中國家突尼斯版權示范法》第18條規(guī)定，民間文學藝術作品是指“在本國境內(nèi)由被認定為該國國民的作者和種族集體創(chuàng)作，經(jīng)世代流傳而構成傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)基本成分之一的一切文學、藝術和科學作品?！?/p>

1.1政治價值

民間文學藝術作品作為思想表達的形式，是建立在經(jīng)濟基礎上的上層建筑，其創(chuàng)作者通過該種形式反映政治生活的樣貌，同時反映一種社會潮流，表達他們的政治傾向。而且由于民間文學藝術作品的創(chuàng)作主體的具有群體性特征，因而它所反映的就不僅僅是個體的政治思想，體現(xiàn)的應該是一個區(qū)域人們的政治觀念。首先，革命時期，民間文學藝術作品是他們進行武裝斗爭的利器，通過知識、輿論的力量可以有力地反擊武裝暴政，宣傳革命的先進性，比如杜甫的《三吏三別》中反映封建剝削的嚴酷；如民謠《十二月長工歌》反映了長工和地主階級之間的階級矛盾，能夠激勵人們起來反抗地主階級的壓迫；再如，辛亥革命中的《光復紀念》、《革命軍》等歌曲，能夠激勵鼓舞人們積極斗爭。其次，社會穩(wěn)定時期，民間文學藝術作品是宣傳黨和國家政策的有效方法，是維護國家穩(wěn)定的重要工具。比如新中國成立后的各種小說，如《金光大道》就反映了在進行中的艱辛，但也能看到新中國成立以后相較于舊中國的進步；《十送紅軍》等歌曲贊頌紅軍，表達人們的對軍人的敬佩，反映黨和國家在人們心目中的不可撼動的地位。

1.2經(jīng)濟價值

民間文學藝術作品作為一種文化客體，它能夠滿足人們文化方面的需要，具有消費市場，因而它具有經(jīng)濟價值。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們生活改善，開始更多地關注提高生活素質(zhì)，追求文化生活的提高，而不僅僅滿足于物質(zhì)生活的需要，這就為民間文學藝術作品提供廣闊的市場。而民間文學藝術作品由于其自身的地域性、多樣性等特征，使得其具有獨特性，更能滿足人們的需要。要開發(fā)民間文學藝術作品的經(jīng)濟價值：首先，對具有傳統(tǒng)民族特色的民間文學藝術作品，通過對其加工改編，打造品牌，使其形成特色旅游景點，比如，廣西、云南等民族文化特色濃厚的地區(qū)，通過對其民族文化的利用發(fā)展成獨具特色的旅游點；其次，通過組織相關文藝結合商業(yè)性質(zhì)的活動，帶動經(jīng)濟發(fā)展，比如組織戲劇藝術節(jié)、文化節(jié)等等活動，形成“以文化帶經(jīng)濟，以經(jīng)濟促文化”的良性循環(huán)模式。

一、民間文學藝術立法保護的障礙及存在的爭議

知識已經(jīng)成為經(jīng)濟發(fā)展的重要因素，知識產(chǎn)權也越來越得到人們的重視。[1]對民間文學藝術的保護刻不容緩，這一點毋庸置疑。但直至今日，我國并未出臺一部完善的既能對民間文學藝術予以有效保護，又不會阻礙其傳播發(fā)展的法律法規(guī)。[2]究其根本，我們得出兩點原因：其一，民間文學藝術的獨特性使其權利主體的歸屬存在廣泛的爭議。民間文學藝術是一種歷史文化的積淀，也是無數(shù)人民智慧的結晶，它的的群體性特征決定了不可能由某個個體單獨享有相關權利。相反，它應該是某一地區(qū)的集體共同所有的財富。但按照發(fā)達國家確立的知識產(chǎn)權保護規(guī)則,沒有特定權利主體的文化現(xiàn)象,以及存在超過一定時間的文化成果都被視為公有領域的東西,任何人均可隨意使用而無需征得他人的許可,更不必向他人支付使用費。這便又使得對民間文學藝術的保護化為烏有。目前，我國云南、貴州、寧夏、浙江、福建等地，雖然已出臺了一些專門對民間文學藝術進行行政保護的地方性法規(guī)，但都是公權性質(zhì)的保護。從各國的實踐來看,民間文學藝術表現(xiàn)形式的主體資格多以作者身份不明為由而被直接歸屬于國家,并指定相應的機構行使權利，由此推論,我國的民間文學藝術作品應該是屬于產(chǎn)生它的地區(qū)或民族,從另一個意義上講,是屬于整個中華民族的。但若國家作為民間文學藝術的主體而享有相關權利，便會剝奪了發(fā)源地人民對其的專屬權益，而該權益恰恰是民間文學藝術產(chǎn)生、發(fā)展、創(chuàng)新的源泉與動力。因此，國家只可從宏觀上對民間文學藝術的發(fā)展進行管理和調(diào)控，而不應作為其主體而具體存在。針對此爭議，我們認為，在立法過程中確定權利主體時，應結合我國的具體國情，將權利主體的概念具體為官方指導的民間文化協(xié)會之類的組織，這些組織根據(jù)各地區(qū)的實際需要依法設立，具有獨立社團法人資格，它負責搜集整理當?shù)孛耖g文學藝術，并報當?shù)匚幕姓鞴懿块T認證批準，其中各地不同協(xié)會遇有權屬爭議當報共同行政主管上級認證解決。其二，針對保護的范圍及內(nèi)容也存在爭議。之前曾提到，民間文學藝術的生命力，以及魅力在于其產(chǎn)生之后，不同地域的人們的不斷演繹、再創(chuàng)作，這便給立法部門在規(guī)定保護客體范圍時提出了疑問。究竟是保護民間文學藝術的核心內(nèi)容還是表現(xiàn)形式，是保護它的全部還是一部分，對后人在其基礎上進行的表演、再創(chuàng)作的范圍是限制還是鼓勵。這些問題成為困擾立法部門調(diào)查起草先關法律的根源。

二、對民間文學藝術的著作權保護與商標法保護

我國著作權法第三條以及《著作權法實施條例》中規(guī)定的保護對象，即作品的含義為文學、藝術、科學研究領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。也就是說著作權法所保護的客體對象應具有范圍上的特定性、獨創(chuàng)性及可復制性。獨創(chuàng)性是指作品由作者自己獨立完成，并具有一定的創(chuàng)造性。民間文學藝術是特定地域范圍內(nèi)的具有獨特技能的個人或社會群體獨立創(chuàng)作的，體現(xiàn)了該社會群體人民的內(nèi)在思想情感、外在體驗和價值觀并具有一定文學藝術價值的智慧結晶。這就說明民間文學藝術既不是從其他民族的剽竊而得來的，也不是通過對已存在的文學表現(xiàn)形式的簡單模仿與復制得來的，這一點上并不存在異議?？蓮椭菩允侵冈撟髌房梢砸阅撤N客觀形式存在，民間文學藝術同樣具備這一特征，否則它便無法被人欣賞并得到保護。此外，我們說民間文學藝術的保護目的是防止他人未經(jīng)許可的濫用或歪曲性使用，并且在使用過程中應表明民間文學藝術的權利所屬。以維護民間文學藝術來源群體的人格利益與財產(chǎn)利益，這也符合著作權中對權利客體的保護目標?！吨鳈喾ā返诹鶙l規(guī)定民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。但若單純采用著作權法的保護模式對民間文學藝術進行保護又存在沖突。除上述的權利主體與著作權通常要求的明確主體相沖突外，二者在保護期限上也存在矛盾，《著作權法》第二十一條規(guī)定的期限為五十年，而民間文學藝術的藝術價值是在世世代代的歲月積淀中不斷豐富，不斷充實的，是不應受到時間限制的。最大限度地保護權利必須依賴保護手段的多樣性。[3]因此我們說民間文學藝術屬于著作權法,但又不同于傳統(tǒng)的著作權法，采用單一的著作權法保護模式并不全面，只有著作權制度與專門的知識產(chǎn)權立法相結合才能對民間文學藝術提供全面、充分、有效的保護。由于民間文學藝術是某一地域內(nèi)的人們長期生產(chǎn)生活中共同創(chuàng)造的智力成果，具有主體不確定性和地域性。根據(jù)我國現(xiàn)行商標法第十六條第二款將地理標志定義為表示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志，我們得出地理標志與民間文學藝術都是特定自然因素和人文因素相結合的產(chǎn)物，都具有文化價值和經(jīng)濟價值。兩者的內(nèi)在契合性為民間文學藝術的地理標志保護提供了理論支持。[4]雖然商標是附著于商品之上的，將屬于文化范疇的民間文學藝術與經(jīng)濟范疇的商品等同引起了不小的爭論，但筆者認為，在商品經(jīng)濟大環(huán)境的刺激下，民間文學藝術已在商品化的包裝下獲得了大量的經(jīng)濟價值，同時商品化與市場化也為其更好地宣揚與傳承提供了物質(zhì)基礎和保障，因此民間文學藝術賦予商品的屬性并無不妥。對法律制度的理性分析是達到對規(guī)則構建之法律依據(jù)的認識和把握的基礎。[5]由于《商標法》第三十七、三十八條對注冊商標的期限和續(xù)展的規(guī)定，利用地理標志對民間文學藝術進行保護，可以不受保護期限的限制，在有效期滿前進行續(xù)展，從而為其民間文學藝術表達設立了一種潛在的永久性保護。商標法實施條例第六條規(guī)定地理標志可以作為證明商標或者集體商標申請注冊，如前所述，民間文學藝術的商標法保護類推適用于商標法有關地理標志的規(guī)定，申請證明商標注冊或集體商標注冊，可以有效地防止他人對該民間文學藝術的侵害和破壞，保護民間文學藝術發(fā)源地人民合理的開發(fā)其獨占性經(jīng)濟權利，也可以更好地協(xié)調(diào)民間文學藝術發(fā)源地人民內(nèi)部之間對傳統(tǒng)文化的利用關系，形成公平的利用觀念，從而更好地促進民間文學藝術的傳承與發(fā)展。《商標法》第四十條的使用許可制度規(guī)定商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標，許可人僅將注冊商標的使用權轉移給被許可人，而不發(fā)生注冊商標所有權的轉移。使用許可制度使人們得到了合法使用民間文學藝術的便利途徑與法律依據(jù)，不僅如此，它也促進了民間文學藝術的傳播和使用者與創(chuàng)造者對相關權利利益的分享。

三、民間文學藝術的反不正當競爭法與特別立法的保護

民間文學藝術在社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的大背景下，也應不斷的適應，不斷的變化。隨著商品化的入侵，越來越多的民間文學藝術已被商家所利用，成為占領市場，獲取利益的工具，這不僅促進了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，同時推動了相關產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展。在利益的誘惑下，參與民間文學藝術商業(yè)化的來源群體及傳承人，組織或個人，應遵守平等、自愿、公平、誠實信用的市場交易原則。我國反不正當競爭法中對禁止虛假宣傳行為、禁止仿冒知名商品特有標志行為以及禁止侵犯他人商業(yè)秘密行為的規(guī)定，都可以作為保護民間文學藝術的直接法律依據(jù)。例如，我國許多符合商業(yè)秘密構成條件的民間文學藝術商品都包含有涉及生產(chǎn)制作過程的配方，我國反不正當競爭法第十條規(guī)定經(jīng)營者不得以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；或者披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密。該規(guī)定使其得到了有效、直接的保護。與此同時，2006年12月，北京市第二中級人民法院一審判決“北京泥人張”侵犯“天津泥人張”名稱專有權不正當競爭糾紛案，開創(chuàng)了運用反不正當競爭法保護民間文學藝術知名產(chǎn)品的先河，為民間文學藝術產(chǎn)品反不正當競爭法保護提供了范例。因此我們認為反不正當競爭法的保護模式也是對民間文學藝術知識產(chǎn)權保護的重要組成部分，但這部法律同時也存在一定缺陷，反不正當競爭法規(guī)定的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，原則上只限于市場經(jīng)濟下的商業(yè)行為中，且必須存在市場競爭這一前提，但民間文學藝術并不總是以交換商品的形式存在，也并不總是和對文學藝術進行市場利用的第三人之間存在競爭關系。因此我們認為反不正當競爭法只是對民間文學藝術知識產(chǎn)權保護的一個補充，并不能代替其他知識產(chǎn)權法規(guī)對其進行全面的保護。通過以上分析可以看出我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權法律體系中的著作權法、商標法、反不正當競爭法等法律法規(guī)，都可在一定范圍內(nèi)對民間文學藝術進行保護，但同時也存在著相對的不足，例如著作權法中的對權利主體和保護期限的規(guī)定，反不正當競爭法中對保護客體屬性的規(guī)定等都與民間文學藝術有一定的沖突。權利保護的效果依賴于相關法律體系的完善，立法的完善應立足于司法實踐經(jīng)驗的總結。因此，我們認為，若想實現(xiàn)對民間文學藝術的保護與管理，保證民間文學藝術的持有人的相關合法權益得到實現(xiàn)，防止他人的非法侵害，并最終促進民間文學藝術得到最好的傳承與發(fā)展。國家立法機關應該在完善以上相關法律的基礎上，加快建立一個特別的、系統(tǒng)的、全面的，針對民間文學藝術特有屬性及特殊現(xiàn)狀的知識產(chǎn)權法律體系。

一、民間文學藝術立法保護的障礙及存在的爭議

知識已經(jīng)成為經(jīng)濟發(fā)展的重要因素，知識產(chǎn)權也越來越得到人們的重視。[1]對民間文學藝術的保護刻不容緩，這一點毋庸置疑。但直至今日，我國并未出臺一部完善的既能對民間文學藝術予以有效保護，又不會阻礙其傳播發(fā)展的法律法規(guī)。[2]究其根本，我們得出兩點原因：其一，民間文學藝術的獨特性使其權利主體的歸屬存在廣泛的爭議。民間文學藝術是一種歷史文化的積淀，也是無數(shù)人民智慧的結晶，它的的群體性特征決定了不可能由某個個體單獨享有相關權利。相反，它應該是某一地區(qū)的集體共同所有的財富。但按照發(fā)達國家確立的知識產(chǎn)權保護規(guī)則,沒有特定權利主體的文化現(xiàn)象,以及存在超過一定時間的文化成果都被視為公有領域的東西,任何人均可隨意使用而無需征得他人的許可,更不必向他人支付使用費。這便又使得對民間文學藝術的保護化為烏有。目前，我國云南、貴州、寧夏、浙江、福建等地，雖然已出臺了一些專門對民間文學藝術進行行政保護的地方性法規(guī)，但都是公權性質(zhì)的保護。從各國的實踐來看,民間文學藝術表現(xiàn)形式的主體資格多以作者身份不明為由而被直接歸屬于國家,并指定相應的機構行使權利，由此推論,我國的民間文學藝術作品應該是屬于產(chǎn)生它的地區(qū)或民族,從另一個意義上講,是屬于整個中華民族的。但若國家作為民間文學藝術的主體而享有相關權利，便會剝奪了發(fā)源地人民對其的專屬權益，而該權益恰恰是民間文學藝術產(chǎn)生、發(fā)展、創(chuàng)新的源泉與動力。因此，國家只可從宏觀上對民間文學藝術的發(fā)展進行管理和調(diào)控，而不應作為其主體而具體存在。針對此爭議，我們認為，在立法過程中確定權利主體時，應結合我國的具體國情，將權利主體的概念具體為官方指導的民間文化協(xié)會之類的組織，這些組織根據(jù)各地區(qū)的實際需要依法設立，具有獨立社團法人資格，它負責搜集整理當?shù)孛耖g文學藝術，并報當?shù)匚幕姓鞴懿块T認證批準，其中各地不同協(xié)會遇有權屬爭議當報共同行政主管上級認證解決。其二，針對保護的范圍及內(nèi)容也存在爭議。之前曾提到，民間文學藝術的生命力，以及魅力在于其產(chǎn)生之后，不同地域的人們的不斷演繹、再創(chuàng)作，這便給立法部門在規(guī)定保護客體范圍時提出了疑問。究竟是保護民間文學藝術的核心內(nèi)容還是表現(xiàn)形式，是保護它的全部還是一部分，對后人在其基礎上進行的表演、再創(chuàng)作的范圍是限制還是鼓勵。這些問題成為困擾立法部門調(diào)查起草先關法律的根源。

二、對民間文學藝術的著作權保護與商標法保護

我國著作權法第三條以及《著作權法實施條例》中規(guī)定的保護對象，即作品的含義為文學、藝術、科學研究領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。也就是說著作權法所保護的客體對象應具有范圍上的特定性、獨創(chuàng)性及可復制性。獨創(chuàng)性是指作品由作者自己獨立完成，并具有一定的創(chuàng)造性。民間文學藝術是特定地域范圍內(nèi)的具有獨特技能的個人或社會群體獨立創(chuàng)作的，體現(xiàn)了該社會群體人民的內(nèi)在思想情感、外在體驗和價值觀并具有一定文學藝術價值的智慧結晶。這就說明民間文學藝術既不是從其他民族的剽竊而得來的，也不是通過對已存在的文學表現(xiàn)形式的簡單模仿與復制得來的，這一點上并不存在異議?？蓮椭菩允侵冈撟髌房梢砸阅撤N客觀形式存在，民間文學藝術同樣具備這一特征，否則它便無法被人欣賞并得到保護。此外，我們說民間文學藝術的保護目的是防止他人未經(jīng)許可的濫用或歪曲性使用，并且在使用過程中應表明民間文學藝術的權利所屬。以維護民間文學藝術來源群體的人格利益與財產(chǎn)利益，這也符合著作權中對權利客體的保護目標。《著作權法》第六條規(guī)定民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。但若單純采用著作權法的保護模式對民間文學藝術進行保護又存在沖突。除上述的權利主體與著作權通常要求的明確主體相沖突外，二者在保護期限上也存在矛盾，《著作權法》第二十一條規(guī)定的期限為五十年，而民間文學藝術的藝術價值是在世世代代的歲月積淀中不斷豐富，不斷充實的，是不應受到時間限制的。最大限度地保護權利必須依賴保護手段的多樣性。[3]因此我們說民間文學藝術屬于著作權法,但又不同于傳統(tǒng)的著作權法，采用單一的著作權法保護模式并不全面，只有著作權制度與專門的知識產(chǎn)權立法相結合才能對民間文學藝術提供全面、充分、有效的保護。由于民間文學藝術是某一地域內(nèi)的人們長期生產(chǎn)生活中共同創(chuàng)造的智力成果，具有主體不確定性和地域性。根據(jù)我國現(xiàn)行商標法第十六條第二款將地理標志定義為表示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志，我們得出地理標志與民間文學藝術都是特定自然因素和人文因素相結合的產(chǎn)物，都具有文化價值和經(jīng)濟價值。兩者的內(nèi)在契合性為民間文學藝術的地理標志保護提供了理論支持。[4]雖然商標是附著于商品之上的，將屬于文化范疇的民間文學藝術與經(jīng)濟范疇的商品等同引起了不小的爭論，但筆者認為，在商品經(jīng)濟大環(huán)境的刺激下，民間文學藝術已在商品化的包裝下獲得了大量的經(jīng)濟價值，同時商品化與市場化也為其更好地宣揚與傳承提供了物質(zhì)基礎和保障，因此民間文學藝術賦予商品的屬性并無不妥。對法律制度的理性分析是達到對規(guī)則構建之法律依據(jù)的認識和把握的基礎。[5]由于《商標法》第三十七、三十八條對注冊商標的期限和續(xù)展的規(guī)定，利用地理標志對民間文學藝術進行保護，可以不受保護期限的限制，在有效期滿前進行續(xù)展，從而為其民間文學藝術表達設立了一種潛在的永久性保護。商標法實施條例第六條規(guī)定地理標志可以作為證明商標或者集體商標申請注冊，如前所述，民間文學藝術的商標法保護類推適用于商標法有關地理標志的規(guī)定，申請證明商標注冊或集體商標注冊，可以有效地防止他人對該民間文學藝術的侵害和破壞，保護民間文學藝術發(fā)源地人民合理的開發(fā)其獨占性經(jīng)濟權利，也可以更好地協(xié)調(diào)民間文學藝術發(fā)源地人民內(nèi)部之間對傳統(tǒng)文化的利用關系，形成公平的利用觀念，從而更好地促進民間文學藝術的傳承與發(fā)展?！渡虡朔ā返谒氖畻l的使用許可制度規(guī)定商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標，許可人僅將注冊商標的使用權轉移給被許可人，而不發(fā)生注冊商標所有權的轉移。使用許可制度使人們得到了合法使用民間文學藝術的便利途徑與法律依據(jù)，不僅如此，它也促進了民間文學藝術的傳播和使用者與創(chuàng)造者對相關權利利益的分享。

三、民間文學藝術的反不正當競爭法與特別立法的保護

民間文學藝術在社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的大背景下，也應不斷的適應，不斷的變化。隨著商品化的入侵，越來越多的民間文學藝術已被商家所利用，成為占領市場，獲取利益的工具，這不僅促進了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，同時推動了相關產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展。在利益的誘惑下，參與民間文學藝術商業(yè)化的來源群體及傳承人，組織或個人，應遵守平等、自愿、公平、誠實信用的市場交易原則。我國反不正當競爭法中對禁止虛假宣傳行為、禁止仿冒知名商品特有標志行為以及禁止侵犯他人商業(yè)秘密行為的規(guī)定，都可以作為保護民間文學藝術的直接法律依據(jù)。例如，我國許多符合商業(yè)秘密構成條件的民間文學藝術商品都包含有涉及生產(chǎn)制作過程的配方，我國反不正當競爭法第十條規(guī)定經(jīng)營者不得以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；或者披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密。該規(guī)定使其得到了有效、直接的保護。與此同時，2006年12月，北京市第二中級人民法院一審判決“北京泥人張”侵犯“天津泥人張”名稱專有權不正當競爭糾紛案，開創(chuàng)了運用反不正當競爭法保護民間文學藝術知名產(chǎn)品的先河，為民間文學藝術產(chǎn)品反不正當競爭法保護提供了范例。因此我們認為反不正當競爭法的保護模式也是對民間文學藝術知識產(chǎn)權保護的重要組成部分，但這部法律同時也存在一定缺陷，反不正當競爭法規(guī)定的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，原則上只限于市場經(jīng)濟下的商業(yè)行為中，且必須存在市場競爭這一前提，但民間文學藝術并不總是以交換商品的形式存在，也并不總是和對文學藝術進行市場利用的第三人之間存在競爭關系。因此我們認為反不正當競爭法只是對民間文學藝術知識產(chǎn)權保護的一個補充，并不能代替其他知識產(chǎn)權法規(guī)對其進行全面的保護。通過以上分析可以看出我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權法律體系中的著作權法、商標法、反不正當競爭法等法律法規(guī)，都可在一定范圍內(nèi)對民間文學藝術進行保護，但同時也存在著相對的不足，例如著作權法中的對權利主體和保護期限的規(guī)定，反不正當競爭法中對保護客體屬性的規(guī)定等都與民間文學藝術有一定的沖突。權利保護的效果依賴于相關法律體系的完善，立法的完善應立足于司法實踐經(jīng)驗的總結。

一、民間文學藝術的概念和特征

民間文學藝術是由長期生活在一起的某一群體，在集體勞動中創(chuàng)作產(chǎn)生的反應該群體特定的品質(zhì)、風俗或喜好，并經(jīng)過世代相傳不斷創(chuàng)新發(fā)展的智慧成果。民間文學藝術的概念體現(xiàn)出民間文學藝術四個特征：一、群體性。民間文學藝術是某一群體在其共同的社會生活或者勞動中創(chuàng)作產(chǎn)生的，由于它的表現(xiàn)形式得到群體的共同認可，而普遍流傳。所以民間文學藝術體現(xiàn)的是群體的智慧，反應的是群體的社會環(huán)境和社會潮流，即使經(jīng)過長久的流傳，它始終體現(xiàn)的都是群體的社會生活狀況和群體的智慧。二、民間文學藝術的時代變異性。民間文學藝術在時展中，不管經(jīng)過哪個時代，都會根據(jù)當時的社會環(huán)境和人們的喜好，添入新的元素，這樣使民間文學藝術在前進的路上不斷變化，不斷有新的起點。正如米哈依!菲徹爾對民間文學藝術的描述“民間文學藝術是真正活生生的并且仍然處于發(fā)展之中的傳統(tǒng)東西，而不是過去的記憶”三、地域性。每種民間文學藝術的產(chǎn)生都聯(lián)系著某個或某幾個相鄰的區(qū)域，不同地區(qū)的民間文學藝術表達形式不同，即使主題一樣，表達形式也不盡相同。不同地區(qū)民間文學藝術體現(xiàn)的是具有地方特色的審美觀念。四、傳承性，民間文學藝術的傳承性一方面體現(xiàn)的是民間文學藝術經(jīng)過上千年的流傳被人知曉；另一方面體現(xiàn)在民間文學藝術在傳播的過程中很多文化沉積了下來，不管在形式上還是內(nèi)容上都具有了相對的穩(wěn)定性。

二、民間文學藝術著作權保護的現(xiàn)狀

1、公約和立法層面

早在1976年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權組織為保護發(fā)展中國家的民間文學藝術，修訂了著作權法，制定了《突尼斯著作權示范法》。之后，在1982年，兩組織通過了《關于保護民間文學藝術表達、防止不正當利用及其他損害性行為的國內(nèi)法示范條款》。除國際組織外，英國、突尼斯、阿拉伯等國家也同樣在版權法中規(guī)定了對民間文學藝術的保護，而我國對民間文學藝術的保護起步較晚。1984年，文化部頒布了《圖書、期刊版權保護試行條例》和《圖書、期刊版權保護試行條例實施細則》，這是最早運用著作權法保護民間文學藝術的國內(nèi)立法。條例中保護了民間文學藝術整理者的著作權，同時要求整理者必須注明素材的提供者，并對提供民間文學藝術素材的作者的權利也給予相應的保護。此外，我國《著作權法》第6條明確規(guī)定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定”。在2001年《著作權法》重新修訂中，該條規(guī)定仍被保留。

2、實踐層面