導(dǎo)語：如何才能寫好一篇不正當(dāng)競爭行為，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞]廣告；不正當(dāng)競爭行為；規(guī)制

[中圖分類號]F713.8　[文獻標(biāo)識碼]A　[文章編號]1003-3890(2007)11-0092-04

不正當(dāng)競爭行為是商業(yè)活動中與誠實信用、公平交易的商業(yè)道德相背離的行為。不正當(dāng)行為嚴(yán)重破壞了市場競爭秩序，擾亂了社會經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)，阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展和技術(shù)進步。同時，還嚴(yán)重影響其他經(jīng)營者的正常生產(chǎn)經(jīng)營。廣告市場是社會主義市場的重要組成部分，不正當(dāng)競爭行為是市場經(jīng)濟中常見的違法活動。廣告活動中的不正當(dāng)競爭是在廣告市場競爭活動中，廣告活動主體違反《廣告法》及《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，損害其他廣告活動主體和消費者利益，擾亂廣告市場秩序的行為。

一、廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的特征

根據(jù)中國《廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細(xì)則》和《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，廣告活動中不正當(dāng)競爭行為具有以下特征：

1　行為主體特定。廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的實施主體依法只能是廣告經(jīng)營活動中的廣告活動主體。該句話有兩層意思，其一，強調(diào)該不正當(dāng)競爭行為實施主體是活動主體，其包括廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告者，他們都有采用不正當(dāng)競爭手段謀取非法利益的可能。其二，強調(diào)廣告活動主體必須是在廣告經(jīng)營活動中所從事的不正當(dāng)競爭的行為。若廣告活動主體在廣告活動之外從事的不正當(dāng)競爭行為，不在本文探討之列。

2　該行為性質(zhì)屬違法。廣告活動主體違反《廣告法》、《廣告管理條例》以及《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，通過虛假、欺騙、損人利己等不正當(dāng)競爭手段謀取經(jīng)濟利益的行為，使法律法規(guī)明令禁止實施的行為?！稄V告法》第5條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用的原則。”第21條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當(dāng)競爭?！薄稄V告管理條例》第3條分別規(guī)定：“廣告內(nèi)容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者?！薄霸趶V告活動中，禁止壟斷和不正當(dāng)競爭行為。”《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”。這些規(guī)范是廣告活動主體從事廣告經(jīng)營活動必須遵守的最基本的行為規(guī)范，違反這些規(guī)范就是違反競爭原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。

3　該行為造成損害其他廣告活動主體和普通消費者合法權(quán)益的后果。廣告活動主體的不正當(dāng)競爭行為之所以被法律禁止，是因為這類行為超出公平競爭、誠實守信、共同繁榮社會主義市場經(jīng)濟所秉承的信仰范疇。采用不正當(dāng)競爭手段與其他誠實、守法的市場主體搶占市場，爭奪客戶，直接或間接地侵害這些市場主體的公平競爭權(quán)、經(jīng)營權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，造成財產(chǎn)損失或商譽損害。同時，廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為還剝奪消費者依法享有的知悉商品或服務(wù)真實情況的權(quán)利和自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利，造成有形或無形的損害。有形損害是指對消費者人身財產(chǎn)利益的損害，主要是因為違法廣告而購買商品或接受服務(wù)導(dǎo)致的人身損害及財產(chǎn)損失。無形損害是指給消費者時間上和精神上造成的困擾，主要是消費者需要花大量時間和精力處理自己所受到的各種損害。

4　該行為破壞廣告市場秩序。廣告活動主體在廣告經(jīng)營中從事種種不正當(dāng)競爭行為，從微觀上來說受損害的是那些誠實守信的其他廣告活動主體及其個別消費者，但從宏觀上來說受損害的卻是廣告市場秩序，即廣告活動所依賴的整個生存環(huán)境。宏觀意義上的危害可表述如下：(1)扭曲競爭本質(zhì)，破壞公平競爭。廣告活動中不正當(dāng)競爭行為是守法經(jīng)營的市場主體付出大量的勞動卻得不到應(yīng)有的補償，而不法的市場主體卻能夠不勞而獲、牟取暴利，使公平機制遭到破壞。(2)制造市場混亂，釀成腐敗商業(yè)風(fēng)氣。虛假宣傳、夸大宣傳、誤導(dǎo)宣傳使消費者真假難辨，好壞難分，從而造成市場混亂；正常競爭秩序破壞還會使不正當(dāng)競爭行為泛濫，大家都虛假宣傳，大家都搞商業(yè)賄賂，就會形成腐敗的商業(yè)風(fēng)氣。(3)廣告市場的混亂必然造成消費者對廣告失去信任，廣告業(yè)的生命力必遭摧殘。

二、廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的主要表現(xiàn)

關(guān)于廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的主要表現(xiàn)，國內(nèi)理論界存有多種歸納表述，但我們比較認(rèn)同呂志誠所作的歸納，不過還尚需對其完善。

(一)廣告主在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為

1　利用廣告貶低同類或其他類的商品、服務(wù)。采用不公正客觀或捏造、散布、惡意歪曲事實等手段，利用廣告詆毀、貶低、影射、重傷競爭對手的商業(yè)信譽或商品服務(wù)的聲譽，從而削弱對手的市場競爭能力，擴大自己的市場份額。在實踐中，常出現(xiàn)問題的就是對比廣告，又稱比較廣告。比較廣告通常是明示或暗示的方式，將商品或服務(wù)與其他競爭者的同類商品或服務(wù)進行比較，以突出自己商品或服務(wù)的優(yōu)勢的廣告宣傳方式。但是在很多情況下，廣告活動主體采取的是貶低性對比廣告即宣揚自己的優(yōu)勢，貶低競爭對手商品或服務(wù)的質(zhì)量或性能，從而確立自己的競爭優(yōu)勢。對于比較廣告，世界上有三種立法模式：以美國為代表對比較廣告無直接限制的肯定立法模式；以法國、意大利、西班牙等歐洲國家為代表的禁止比較廣告的否定立法模式；以加拿大、德國、日本等國家為代表的雖允許比較廣告存在但作嚴(yán)格限制的限制立法模式。中國立法對比較廣告規(guī)定的不完善，只有《廣告法》第14條明確規(guī)定，贗品、醫(yī)療器械廣告不能與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性進行比較，采取的是列舉排除的方法，對其他類型的對比較廣告并沒有明確許可或禁止。正是由于立法如此不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致廣告活動中諸多隱患及不少法律糾紛。根據(jù)世界范圍對此立法模式的客觀比較及趨勢，中國也應(yīng)當(dāng)采用限制立法模式。一方面，承認(rèn)比較廣告的合法性，另一方面，明確對比較廣告作出必要限制，使比較廣告在合理的限度內(nèi)進行，避免對正常市場競爭造成損害。

2　虛假夸大廣告的方法，誘騙和誤導(dǎo)消費者最終達到夸大市場占有份額。不法廣告主欺騙消費者的方法和手段很多，有利用廣告對商品的質(zhì)量、制作成分、性質(zhì)、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳；有直接假冒他人名牌、他人注冊商標(biāo)的廣告行為；有擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；有擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；有在商品

上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

3　侵犯他人商業(yè)秘密的行為。由于商業(yè)秘密對于擁有者具有很強的財產(chǎn)性質(zhì)，所以，商業(yè)秘密一旦泄露必然對其擁有者造成競爭優(yōu)勢的喪失、經(jīng)濟利益的損害。廣告主侵害他人商業(yè)秘密的行為，就是廣告主通過廣告披露掌握他人的商業(yè)秘密的行為。

4　不正當(dāng)降價的廣告宣傳。廣告主以排擠競爭對手為目的，從事以低于成本的價格銷售商品的廣告，就屬于不正當(dāng)競爭的廣告宣傳。但是，若出現(xiàn)下列情形之一的，就不屬于不正當(dāng)降價的廣告宣傳：(1)銷售鮮活商品；(2)處理有效期即將到期的商品或其他積壓的商品；(3)季節(jié)性降價；(4)因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。

5　違法有獎銷售行為的廣告，即廣告主從事下列有獎銷售廣告：采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定^，員中獎的欺詐方式進行有獎銷售的廣告；利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品廣告；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元的有獎銷售廣告。

6　利用各種不正當(dāng)?shù)氖侄稳屨加欣蚓o俏的時間、版面或地點等，以期在競爭中占有有利的位置。

(二)廣告經(jīng)營者在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為

1　利用行政權(quán)力從事廣告行為，即利用公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得在廣告中限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。利用政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，在廣告中限定他人購買其指定經(jīng)營者的商品，以限制其他經(jīng)營者的正當(dāng)經(jīng)營活動，或是在廣告中限制外地商品進入本地市場，或是限制本地商品流向外地市場。

2　利用壟斷地位排擠其他廣告經(jīng)營者。具有壟斷地位的單位或機關(guān)成立廣告公司，牟取獨占利益，排擠其他競爭對手。如，一些新聞媒體成立廣告公司牟取獨占的廣告權(quán)；一些擁有獨占地位的行業(yè)設(shè)立廣告公司，包括交通、鐵路、航空、郵政等進行對廣告行業(yè)和廣告媒介的壟斷。

3　利用賬外暗中回扣或其他承諾承攬廣告。中國立法中在以將賬外暗中給予回扣的財務(wù)行為定性為一種商業(yè)賄賂行為，但在實踐中，為了爭奪有限的廣告客戶，廣告經(jīng)營者常會以中介費、介紹費、勞務(wù)費等名義向廣告主、廣告者的有關(guān)人員提供好處，以取得廣告業(yè)務(wù)較好的版面、時段、價格。

4　通過不正當(dāng)競爭手段，如合并、收買或其他方法把競爭對手從廣告市場上排擠出去，從而確立。自己在市場上的主導(dǎo)地位。

(三)廣告者在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為

1　對廣告活動主體在收費標(biāo)準(zhǔn)和收費辦法上實行歧視性待遇，在時段或版面的銷售上不一視同仁，或隨意更改、取消廣告合同。

2　利用新聞式廣告或隱形廣告替代廣告，收取費用，既誤導(dǎo)消費者，也對其他媒體造成不正當(dāng)競爭。

3　單獨委托一家廣告經(jīng)營者全權(quán)該媒介的全部廣告業(yè)務(wù)，排斥其他具有廣告權(quán)的經(jīng)營者參與公平競爭。

4　提供虛假的收視率或發(fā)行量，錯誤宣傳其廣告影響力，造成損害廣告主的利益，同時對其他廣告媒體構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

5　不合理降低收費標(biāo)準(zhǔn)，惡意與其他媒體競爭。

三、廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

眾所周知，健康有序的廣告市場的存在，既是社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，也是廣告業(yè)獲得長足發(fā)展的基礎(chǔ)。因此，杜絕廣告活動主體的不正當(dāng)競爭行為，規(guī)范廣告活動主體的經(jīng)營行為就顯得非常必要。那么，如何才能有效治理廣告活動中不正當(dāng)競爭行為呢?預(yù)防、減少廣告活動中不正當(dāng)?shù)母偁幮袨樽罡镜耐緩绞峭晟屏⒎?，加強?zhí)法，提高行業(yè)協(xié)會的地位。

1　在立法方面，盡管中國《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》都有對廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)范的條款，但這方面的法律規(guī)定還不夠完善。如中國《廣告法》頒布已13年，其中一些條款對維護當(dāng)下廣告經(jīng)營秩序和行政執(zhí)法都顯得力不從心。另外，《廣告法》只是籠統(tǒng)地規(guī)定市場主體不能有不正當(dāng)競爭的行為，但廣告活動中有哪些不正當(dāng)競爭行為，如何界定，廣告法沒有設(shè)計；對虛假廣告、利用廣告貶低其他競爭者的行為，雖然規(guī)定了法律責(zé)任，但是以廣告費作基數(shù)進行的罰款處罰，客觀上起不到對違法者嚴(yán)厲處罰的目的?！斗床徽?dāng)競爭法》對規(guī)范市場競爭秩序起到了積極的促進作用，然而，《反不正當(dāng)競爭法》畢竟是規(guī)范和調(diào)整整個市場經(jīng)濟中經(jīng)營主體的行為，其所列舉的11種不正當(dāng)競爭行為實際上也無法涵蓋經(jīng)濟活動中的所有不正當(dāng)競爭行為，且多是側(cè)重對生產(chǎn)、經(jīng)銷企業(yè)市場行為的規(guī)范，對廣告這種特殊的服務(wù)性行業(yè)缺乏有針對性的調(diào)整，在法律適用上有難度。對此，應(yīng)盡快修改《廣告法》，完善并優(yōu)化對廣告競爭行為的規(guī)范上能夠構(gòu)筑一個完整、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆删W(wǎng)，遏制廣告惡性競爭的發(fā)展。

2　進一步提高廣告監(jiān)管水平。長期以來，廣告監(jiān)管部門在規(guī)范廣告內(nèi)容宣傳上，對廣告經(jīng)營活動中違法行為缺乏深入的調(diào)查，且不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管部門對廣告行業(yè)的經(jīng)營運作缺乏了解，使得廣告經(jīng)營中的不正當(dāng)競爭行為處于兩不管境地。實際上，廣告內(nèi)容違法是企業(yè)經(jīng)營行為不規(guī)范的最終體現(xiàn)，是競爭秩序混亂的必然結(jié)果。因此，在新形勢下，廣告監(jiān)管部門在對廣告內(nèi)容違法繼續(xù)進行從嚴(yán)查處的同時，要加強對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管，提高行政執(zhí)法效率，強化對廣告經(jīng)營者的經(jīng)營資格檢查，從而創(chuàng)造公平競爭的廣告市場環(huán)境，制止廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為。

篇2

一、工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式及認(rèn)定

（一）投標(biāo)者與招標(biāo)者之間進行相互勾結(jié)，實施排擠競爭對手公平競爭的行為：招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者，或者協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更換報價；招標(biāo)者向投標(biāo)者泄漏標(biāo)底；投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時壓低或者抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補償；招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時以此決定取舍；招標(biāo)者和投標(biāo)者之間其他串通招標(biāo)投標(biāo)行為。

（二）投標(biāo)者之間的串通招標(biāo)投標(biāo)行為：投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)報價；投標(biāo)者之間相互約定，在投標(biāo)項目中輪流以高價或低價中標(biāo)；投標(biāo)者之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；投標(biāo)者之間其他串通投標(biāo)行為。

在招標(biāo)投標(biāo)活動中發(fā)現(xiàn)有上述行為的，招標(biāo)投標(biāo)管理部門應(yīng)進行調(diào)查取證，一旦認(rèn)定有不正當(dāng)競爭行為的，按照規(guī)定給予處罰。認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的程序一般可以是由質(zhì)疑招投標(biāo)結(jié)果及過程的招標(biāo)者或者投標(biāo)者提出異議，由主管部門進行調(diào)查取證，即對不正當(dāng)競爭行為的取證和認(rèn)定的主體是全國各級建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室和各地建設(shè)主管部門。

二、依法規(guī)范工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為

（一）加快立法進度，加大執(zhí)法力度，加強法制宣傳強度。

招標(biāo)投標(biāo)是一個競爭過程，應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的規(guī)范，保證它是公開進行的，公平合理的，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》就是實行招標(biāo)投標(biāo)的具體規(guī)范，它作為招投標(biāo)領(lǐng)域的基本法，起到了規(guī)范招投標(biāo)宏大的奠基作用，使招投標(biāo)管理部門有法可依，招投標(biāo)活動有法可循。

此外，我國還有《建筑法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《民法》等規(guī)范和約束招投標(biāo)活動的法律，另外還有《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》等法規(guī)條例。在有法可依的前提下，按照我國的法律原則。還應(yīng)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。具體說來。應(yīng)加大“三個力度”，建立“三個防線”，達到“三不效果：

1.加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要大力開展招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)的宣傳，教育招標(biāo)投標(biāo)雙方及中介組織、行政監(jiān)督機關(guān)工作人員自覺學(xué)法、自覺用法、自覺守法。

2.加大執(zhí)法監(jiān)督力度，建立機制防線，使人不能違法。

3.加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法。各級檢察機關(guān)應(yīng)充分履行懲治犯罪的職能作用，努力提高對招標(biāo)投標(biāo)中的違法行為的偵查水平和公訴水平，通過加快立法，加大執(zhí)法力度，狠狠打擊建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過程中的不正當(dāng)競爭者，該繩之以法的決不心慈手軟，姑息遷就。

（二）發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機構(gòu)的宏觀管理職能

《招標(biāo)投標(biāo)法》第7條中規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督?！睂φ袠?biāo)投標(biāo)活動進行監(jiān)督管理的主要任務(wù)之一就是：保護正當(dāng)競爭。加強招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理。同時，依法查處招標(biāo)活動中的包括不正當(dāng)競爭的違法行為。

通過建設(shè)項目報建、建設(shè)單位資質(zhì)審查、以及對開標(biāo)、評標(biāo)過程的監(jiān)督，可以充分發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機構(gòu)的宏觀職能，規(guī)范工程招標(biāo)投標(biāo)活動，才能真正保證工程建設(shè)效益，杜絕不正當(dāng)競爭行為。

（三）規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)程序

在招投標(biāo)全過程實行“公開、公正、公平”的原則在招標(biāo)投標(biāo)的整個程序中，最能有效杜絕不正當(dāng)競爭行為的兩個環(huán)節(jié)是資格審查和評標(biāo)。

1.資格預(yù)審

資格預(yù)審應(yīng)當(dāng)主要審查有興趣投標(biāo)的法人或者其他組織是否具有圓滿履行合同的能力。評標(biāo)專家對投標(biāo)單位進行資格審查，可以同時審查投標(biāo)單位的業(yè)績、信譽、投標(biāo)單位之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。所謂關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以借助《企業(yè)會計準(zhǔn)則――關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》對關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，本?zhǔn)則將其視為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，也將其視為關(guān)聯(lián)方。對于有關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位同時投標(biāo)的，招標(biāo)單位可以采取措施，比如只允許其中一家單位進行投標(biāo)，或者在進行評標(biāo)的過程中，對于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位的評標(biāo)得分一律乘以一個小于1的系數(shù)。通過對這種利益相關(guān)的單位的限制，尤其可以對投標(biāo)者之間的串通投標(biāo)進行防止。

2.評標(biāo)

在招標(biāo)文件中就已經(jīng)對評標(biāo)的相關(guān)事宜進行了規(guī)定，比如規(guī)定了工程計價類別，這就為評標(biāo)過程中各個單位的投標(biāo)價格的比較提供了統(tǒng)一的口徑，使得投標(biāo)文件具有價格上的可比性。在開標(biāo)的過程中明確宣布了評標(biāo)的原則和方法，同時公開唱標(biāo)，有了這樣一個過程，在評標(biāo)結(jié)果不合理的情況下，為提出質(zhì)疑的單位提供了依據(jù)，可以有理有據(jù)地說明是否存在內(nèi)定中標(biāo)者等行為存在。對有標(biāo)底評標(biāo)的，要求標(biāo)底絕對保密，以此可以防止招標(biāo)人有意泄露標(biāo)底等行為的發(fā)生。為了保證評標(biāo)的公開、公正和最終獲得最佳的投標(biāo)，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定“依法必須進行招標(biāo)的項目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成”。

最后，對評標(biāo)方法的不斷完善，也是防止不正當(dāng)競爭行為的必要條件。

目前，工程建設(shè)項目評標(biāo)方法一般有：經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法，綜合評估法，其他評標(biāo)方法。經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法一般適用于具有通用技術(shù)、性能標(biāo)準(zhǔn)或者招標(biāo)人對其技術(shù)、性能沒有特殊要求的招標(biāo)項目。根據(jù)綜合評估法，最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)的投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)推薦為中標(biāo)候選人。《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》規(guī)定，評標(biāo)方法還包括法律、行政法規(guī)允許的其他評標(biāo)方法。事實上，對專業(yè)性較強的招標(biāo)項目，相關(guān)行政監(jiān)督部門也規(guī)定了其他評標(biāo)方法。招標(biāo)人在實際招標(biāo)項目操作中，應(yīng)注意結(jié)合使用。

目前運用最多的是綜合評估法。由于投標(biāo)報價是主要的競爭，一些投標(biāo)方片面追求低標(biāo)價，這就造成過度低價競標(biāo)的惡性循環(huán)，也容易造成相互串通高價競標(biāo)。所以投標(biāo)應(yīng)以合理低價中標(biāo)為好，因為合理低價不僅考慮了投標(biāo)報價的問題，還發(fā)揮了評標(biāo)委員會的作用，從投標(biāo)人施工組織設(shè)計評審各項降低費用的措施及保證質(zhì)量，縮短工期方面的組織慣例措施是否可行。也即是說評標(biāo)時應(yīng)綜合考慮技術(shù)標(biāo)、商務(wù)標(biāo)，尤其應(yīng)以技術(shù)標(biāo)為核心，不應(yīng)片面追求低價，把好評標(biāo)的關(guān)，真正做到評標(biāo)方法合理，評標(biāo)規(guī)則完善，才能維護招標(biāo)投標(biāo)雙方的合法權(quán)益。

同時，以上提出的解決招標(biāo)投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)的方法應(yīng)該同時進行，在完善法律的同時加強執(zhí)法隊伍的建設(shè)，在實際操作中完善評標(biāo)方法和規(guī)則。只有相互促進才能取得更好的效果。

實行工程招標(biāo)投標(biāo)的目的是為了市場競爭的公平、公開、公正。不正當(dāng)競爭行為的存在顯然違背了這一目的，因此必須對其表現(xiàn)形式有深刻的認(rèn)識，在實施招標(biāo)投標(biāo)過程中，遵循法律法規(guī)的規(guī)定，加強政府監(jiān)督管理的職能，同時規(guī)范招標(biāo)程序，建立有效的監(jiān)控機制，以防止工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為。

參考文獻

[1]《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（中華人民共和國主席令第21號）

篇3

論文摘要：電子商務(wù)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為與傳統(tǒng)商業(yè)模式下的不正當(dāng)競爭行為并無本質(zhì)上的區(qū)別，但具有行為的虛擬性、隱蔽性等特點，主體行為對社會的危害性更大，而違法認(rèn)定和法律規(guī)制更加困難。

20世紀(jì)6O年代．經(jīng)營者就開始使用電子數(shù)據(jù)交換(EDI)來加快相互之間信息的傳遞；9O年代后，國際互聯(lián)網(wǎng)(WWW)的逐漸普及，電子商務(wù)迅速地發(fā)展起來。電子商務(wù)的出現(xiàn)，帶來了商業(yè)運營模式的變革，對社會、經(jīng)濟、文化發(fā)展起到越來越明顯的促進作用；同時，電子商務(wù)中存在各式各樣的不正當(dāng)競爭行為。也嚴(yán)重地擾亂了正常的競爭秩序，需要給予高度關(guān)注。

一、電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為的界定

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為．泛指經(jīng)營者在電子商務(wù)中采取各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂電子商務(wù)秩序的行為，其表現(xiàn)形式為諸如域名槍注、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告、網(wǎng)絡(luò)商業(yè)秘密侵權(quán)等。這些不正當(dāng)競爭行為有的是傳統(tǒng)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的延伸．有的則是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下特有的，屬于電子商務(wù)商業(yè)模式的“專利”。

(一)混淆行為

混淆行為是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者為爭奪競爭優(yōu)勢，在自己的商品或者營業(yè)標(biāo)志上不正當(dāng)?shù)厥褂盟说臉?biāo)志。使自己的商品或營業(yè)與他人經(jīng)營的商品或營業(yè)相混淆。謀取不正當(dāng)利益。電子商務(wù)中混淆行為具體表現(xiàn)為：將他人注冊商標(biāo)、商號登記為網(wǎng)站名稱，搭其他經(jīng)營者的便車；網(wǎng)站的Logo標(biāo)識與他人商標(biāo)、商號、標(biāo)識等相同或相似；域名與域名之間相似；模仿、抄襲其他經(jīng)營者的網(wǎng)頁。

(二)虛假宣傳

虛假宣傳是指經(jīng)營者為獲取市場競爭優(yōu)勢和不正當(dāng)利益，對商品或提供的服務(wù)進行虛假和引人誤解的宣傳的行為。電子商務(wù)中的虛假宣傳相對于傳統(tǒng)商業(yè)模式下虛假宣傳而言，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點，其形式和手段更加多樣，諸如可以采取BBS、電子郵件等新的形式進行虛假宣傳；影響更加廣泛．可以對其競爭對手在全球范圍內(nèi)造成影響。

（三)侵犯商業(yè)秘密

《布萊克法學(xué)大辭典》將商業(yè)秘密解釋為“用于商業(yè)上的配方、模型、設(shè)計或信息的匯集。使擁有人相對于其他不知或不使用的競爭者有更多獲得利益的機會”。一般來講，商業(yè)秘密具兩個特點，一是秘密性，即該種信息只有有限的人知道，并且經(jīng)過權(quán)利人采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，這是構(gòu)成商業(yè)秘密的核心特征；二是經(jīng)濟實用性，即技術(shù)或經(jīng)營信息能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實或潛在的競爭利益。這是商業(yè)秘密的價值所在。相對于傳統(tǒng)商業(yè)中而言，電子商務(wù)中侵犯商業(yè)秘密的形式主要表現(xiàn)為：電子商務(wù)企業(yè)員工利用自身的優(yōu)勢．非法獲取企業(yè)的商業(yè)秘密信息；“黑客”非法入侵其他經(jīng)營者計算機信息系統(tǒng)竊取數(shù)據(jù)；以BBS、新聞組、FTP傳輸文件和遠(yuǎn)程登錄等方式，披露非法獲取的商業(yè)秘密。這些形式的列舉遠(yuǎn)未窮盡互聯(lián)網(wǎng)上侵害商業(yè)秘密的行為，并且，隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程度的提高，電子商務(wù)中侵害商業(yè)秘密的形式還將會不斷翻新。

(四)商業(yè)詆毀

商業(yè)詆毀，是指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或服務(wù)進行貶低和詆毀，造成其商業(yè)利益損失的侵權(quán)行為…。從實踐中看，電子商務(wù)中的商業(yè)詆毀主要有以下幾種形式：運用網(wǎng)絡(luò)廣告詆毀其他經(jīng)營者的商譽；在BBS上進行商業(yè)詆毀；網(wǎng)絡(luò)匿名誹謗。由于使用網(wǎng)絡(luò)，信息傳播的范圍廣，速度快，而且主體具有虛擬性和隱蔽性的特點，電子商務(wù)中的商業(yè)詆毀造成的后果較傳統(tǒng)商業(yè)模式更為嚴(yán)重，損失更為巨大。

(五)域名搶注

從法律的角度講．域名是指域名所有人擁有的用于計算機定位和身份識別的網(wǎng)絡(luò)地址。從域名本身而言，它并不是商標(biāo)或者企業(yè)的名稱，只是對應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)上IP地址的一種技術(shù)手段。但隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟空前繁榮，域名在網(wǎng)絡(luò)中的全球唯一性相當(dāng)于企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的“商業(yè)標(biāo)識”，使得其具有了潛在的商業(yè)價值，由此而產(chǎn)生的域名搶注糾紛也日漸增多。與混淆行為下使用與競爭對手相似的域名不同。域名搶注是將知名的商標(biāo)或企業(yè)名稱注冊為域名．以便將來把這些知名商標(biāo)或企業(yè)名稱注冊的域名高價出讓。使用與競爭對手相似的域名類似于“傍名牌”。而域名搶注更類似于“網(wǎng)絡(luò)敲詐”。

(六)網(wǎng)頁鏈接不正當(dāng)競爭

基于網(wǎng)絡(luò)的“互聯(lián)與共享”的本質(zhì)特點，鏈接是當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)上常用的技術(shù)手段，包括普通鏈接、深度鏈接及加框鏈接等等。它有效地實現(xiàn)了信息共享，方便使用者的查詢；合理地使用還可以使經(jīng)營者增強網(wǎng)絡(luò)宣傳的效果，擴大自己的影響，實現(xiàn)“三贏”(用戶、設(shè)鏈者及被鏈者)。但是，網(wǎng)絡(luò)是一種注意力經(jīng)濟，靠的是吸引廣大網(wǎng)民創(chuàng)造收益，不正當(dāng)競爭者通過不合理的鏈接方式將他人的成果輕而易舉納為己有。則必然會影響原網(wǎng)站經(jīng)營者的利益，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

二、電子商務(wù)環(huán)境中不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的原因

電子商務(wù)作為市場經(jīng)濟的一部分，同傳統(tǒng)商業(yè)模式一樣，存在著形形的不正當(dāng)競爭行為，究其產(chǎn)生的原因，主要在以下幾個方面：

(一)社會因素

電子商務(wù)作為現(xiàn)代商業(yè)模式之一，也受到了市場經(jīng)濟負(fù)面效應(yīng)的影響。市場經(jīng)濟以競爭機制作為配置資源的基礎(chǔ)性手段，歷史證明，競爭在發(fā)揮其優(yōu)勝劣汰的優(yōu)越性，達到高效配置社會資源的同時，同樣會產(chǎn)生弊端。電子商務(wù)為經(jīng)營者提供的廣闊市場，競爭激烈程度較傳統(tǒng)商業(yè)模式下的市場有過之而無不及。市場瞬息萬變，面臨著更加殘酷的競爭，部分電子商務(wù)經(jīng)營者為了生存與發(fā)展而不擇手段，急功近利地采取不正當(dāng)競爭手段獲取眼前的短期利益。

(二)法律和道德因素

電子商務(wù)中存在不正當(dāng)競爭行為，其法律和道德因素體現(xiàn)為法律體系不完善，商業(yè)道德缺失的結(jié)果。道德與法律都是人類社會特定經(jīng)濟關(guān)系的產(chǎn)物，兩者都是調(diào)控社會關(guān)系和人們行為的重要機制。在法律制度建設(shè)方面，由于電子商務(wù)作為新生事物在20世紀(jì)末期才傳人我國。我國電子商務(wù)領(lǐng)域立法相對滯后。這種法律缺位導(dǎo)致電子商務(wù)競爭在某些領(lǐng)域缺乏法律的規(guī)制。此外，我們社會較為普遍地存在著商業(yè)道德缺失的情況，在電子商務(wù)中這種特殊環(huán)境下，主體的虛擬性、手段的隱蔽性為一些抱有不法企圖的電子商務(wù)經(jīng)營者提供了絕好的機會．他們抱著“撈一筆算一筆”的心態(tài)，使得不正當(dāng)競爭行為更加容易滋生和蔓延。

(三)技術(shù)因素

信息技術(shù)的快速發(fā)展，使得某些電子商務(wù)經(jīng)營者采取不正當(dāng)競爭行為，投入相對低廉，而獲得的收益較高；同時，所冒的風(fēng)險性也比較小。實施電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為。除了聯(lián)網(wǎng)的計算機外，更多依靠的是技術(shù)，投入較為低廉。而獲得的不正當(dāng)競爭利益，如通過網(wǎng)絡(luò)入侵竊，可能獲得其他經(jīng)營者價值極高的資料。而且這種不正當(dāng)競爭行為采用高科技手段，隱蔽性極強，使其行為既難以迅速被競爭對手發(fā)現(xiàn)，又容易逃避司法追究，風(fēng)險比較小。

三、電子商務(wù)不正當(dāng)競爭的特征

(一)不正當(dāng)競爭行為的一般特征

一般來看，不正當(dāng)競爭行為具有主體的“經(jīng)營性”、主觀目的的逐利性、行為的違法性和行為后果對社會的危害性等主要特征。電子商務(wù)環(huán)境下，不正當(dāng)競爭行為同樣具有這些特征。這是由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)只是一種手段，而沒有改變不正當(dāng)行為的本質(zhì)[引。電子商務(wù)不正當(dāng)競爭和傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為同屬不正當(dāng)競爭的范疇，揭開其技術(shù)的神秘面紗，其本質(zhì)性的主要特征并無二致。只是由于網(wǎng)絡(luò)的開放性和管理手段的滯后性，電子商務(wù)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為具有許多傳統(tǒng)商業(yè)模式中不正當(dāng)競爭行為所不具有的特點。

(二)電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為的特點

1．主體行為的虛擬性和隱蔽性

“在互聯(lián)網(wǎng)上．沒有人知道你是一條狗?！?993年彼得·斯坦納發(fā)表在《紐約人》雜志上的這則漫畫生動地說明了網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和隱蔽性。電子商務(wù)主要在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中進行，不僅僅是一種簡單的遠(yuǎn)距離通信式交易，而且其交易主體虛擬化，企業(yè)或個人在網(wǎng)絡(luò)中可以異于現(xiàn)實存在的主體出現(xiàn)[加]，與傳統(tǒng)商業(yè)模式下不正當(dāng)競爭行為相比，它具有虛擬性的特點。同時，由于電子商務(wù)虛擬性的特點，其不正當(dāng)競爭行為就具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性，對有關(guān)主體和行為進行認(rèn)定具有相當(dāng)?shù)碾y度。

2．主體行為對社會的危害性更大

伴隨經(jīng)濟全球化，電子商務(wù)經(jīng)營者之間的競爭在世界范圍內(nèi)展開，不正當(dāng)競爭行為的影響也日趨深遠(yuǎn)。經(jīng)營者完全能夠利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)全球的、24小時不問斷的商業(yè)活動。從而使得電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為帶來的危害較傳統(tǒng)商業(yè)模式下的不正當(dāng)競爭行為更為嚴(yán)重、復(fù)雜，且隨著不正當(dāng)競爭經(jīng)營者所采用手段的不斷更新而愈演愈烈。

3．行為違法認(rèn)定的模糊性和法律監(jiān)管的困難

篇4

隨著主義市場體制的不斷和完善，以及經(jīng)濟全球化進程的加快和媒體技術(shù)的迅速發(fā)展。人們獲取信息的渠道也層出不窮，花樣翻新，廣告作為溝通和消費的中介，在市場經(jīng)濟中扮演著重要的角色，但是，我國的社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)尚處于初級階段。廣告所具有的開拓市場、促進消費、信息傳播的積極作用還不能完全正確發(fā)揮，廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為也表現(xiàn)得日益突出，損害了廣大經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序，本文通過：1、廣告主在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為；2、廣告經(jīng)營者在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為；3、廣告者在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為等幾個方面的不正當(dāng)競爭行為的具體表現(xiàn)形式及產(chǎn)生的原因，針對我國廣告市場監(jiān)管工作中存在的和加入WTO以后廣告業(yè)監(jiān)管面臨的挑戰(zhàn)，結(jié)合工作實際，從以下幾個方面提出了應(yīng)對廣告市場中不正當(dāng)競爭行為的對策，包括：1、改革廣告監(jiān)管方式，規(guī)范廣告競爭行為；2、服務(wù)、管理并重，促進廣告發(fā)展；3、加強執(zhí)法協(xié)作，提高監(jiān)管效能；4、簡化前置審批程序，提高工作效率；5、加大廣告市場開放力度，拓展國內(nèi)廣告國際空間；6、完善法規(guī)體系，解決實際問題；7、加大行政扶持力度，強化行業(yè)協(xié)會作用。

隨著經(jīng)濟全球化進程的加快和媒體技術(shù)的快速發(fā)展，人們在信息溝通方面速度、數(shù)量、質(zhì)量也較以前有了性突破，人們獲取信息的渠道也層出不窮，花樣翻新，人類從此走進了一個前所未有的信息社會。廣告作為市場經(jīng)濟的產(chǎn)物、信息傳遞的主要方式越來越多的進入了我們的日常生活，成為生活中不可缺少的一個部分。在市場經(jīng)濟運行中，廣告作為溝通和消費的中介，具有輔佐企業(yè)開拓市場，引導(dǎo)社會消費的功能，是國際國內(nèi)市場信息交換的有效渠道。特別是改革開放以來，我國廣告業(yè)取得了飛速發(fā)展，為促進我國經(jīng)濟建設(shè)和社會進步發(fā)揮了積極的作用，但是，我們應(yīng)該知道，我國的社會主義的市場經(jīng)濟建設(shè)尚處于初級階段，廣告所具有的開拓市場、促進消費、信息傳播的積極作用還不能完全正確發(fā)揮，廣告活動中的不正當(dāng)行為也表現(xiàn)得日益突出，損害了廣大經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序。

本文探討的廣告主要是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。我國《廣告法》第二十一條明確規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當(dāng)競爭”，因此加深對廣告不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)識，加強廣告市場的監(jiān)督管理，已經(jīng)成為整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作中的突出問題。

一、廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式及形成的原因

(一)廣告主在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為

廣告主是指為推銷產(chǎn)品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告主在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為包括以下幾個方面：

1、利用廣告詆毀或者間接詆毀其他經(jīng)營者、生產(chǎn)者的商品和服務(wù)。

“商業(yè)詆毀行為是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的市場主體為了占領(lǐng)市場，針對同類競爭對手，故意捏造和散布有損其商業(yè)信譽和商業(yè)聲譽的虛假信息，以削弱競爭對手，使其無法正常參與市場交易活動，從而使自己在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的行為”①廣告作為信息傳播，經(jīng)營者開展市場競爭的重要手段，一般而言，與有依據(jù)和證明并且相同的產(chǎn)品或可類比產(chǎn)品具有可比性的情況下，在廣告中進行比較宣傳是允許的。但比較必須在一定限度之內(nèi)，陳述一種客觀存在而不能含有借以詆毀他人、抬高自己的表現(xiàn)和傾向。在實際生活中，往往有些企業(yè)利用自己的產(chǎn)品或服務(wù)的特點，采用不正當(dāng)?shù)谋容^廣告詆毀或者間接詆毀其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)。如有一則冰箱的廣告稱“家家冰箱都制冷，惟有××牌冰箱省電”。有的直接指出其他經(jīng)營者商品或服務(wù)的不足，予以貶低。如一則洗衣粉廣告稱“一般洗衣粉去污力差，主要是因為不溶于水，而××牌洗衣粉能夠最大限度溶于水，所以去污力特別強?！边€有的以聯(lián)想的方式誤導(dǎo)消費者不使用其產(chǎn)品將會造成嚴(yán)重?fù)p失或處于危險境地，借以排擠其他競爭對手，如一例保健品廣告稱：人腦需要一種特殊物質(zhì)，如果缺乏這種物質(zhì)就不夠聰明，只有××牌保健品含有這種物質(zhì)，若想聰明并考上大學(xué)，就需要服用該保健品。

這些利用廣告詆毀他人的行為大都有希望在短期內(nèi)占領(lǐng)市場，快速獲取產(chǎn)品利潤的欲望，在市場規(guī)則缺乏或不完善的情況下，不是經(jīng)過大量技術(shù)開發(fā)、市場、售后服務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量公關(guān)等來建立自己良好的商業(yè)信譽和商品聲譽，而是采用惡意捏造歪曲事實的不正當(dāng)手段，中傷、詆毀競爭對手，破壞競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽，擴大自己的市場份額，它們具有客觀上削弱其他競爭對手的競爭能力，破壞市場競爭秩序，損害消費者權(quán)益的特點。

2、利用虛假夸大的廣告誘騙、誤導(dǎo)消費者

廣告應(yīng)當(dāng)是商品或服務(wù)的客觀反映，有的企業(yè)以自身的利益為重，不在產(chǎn)品質(zhì)量、品種、性能、外觀上努力，卻在廣告的欺騙上下功夫。不法廣告主采取欺騙、誤導(dǎo)消費者，排擠其他競爭對手的廣告形式有以下幾種：

（1）利用廣告推銷假冒偽劣商品，也就是說廣告所介紹的商品、服務(wù)本身就是虛假、帶有欺騙性的。現(xiàn)實生活別是種植、養(yǎng)殖業(yè)等方面的致富廣告，內(nèi)容虛假不實的現(xiàn)象比較突出。

（2）廣告本身是真實的，產(chǎn)品的性能、質(zhì)量也無問題，但在廣告中的承諾卻是虛假的，帶有欺騙性。比較常見的有：“買一送一”、“超值回收”、“百萬元大酬賓”、“無效退款”等等，抓住消費者的某些心理，從而達到擴大市場份額的目的。

（3）廣告主自我宣傳內(nèi)容虛假，提供不實的資料和證明，這類虛假廣告主要利用消費者對大企業(yè)、名牌產(chǎn)品、獲獎商品的信任來推銷自己的劣質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)。

（4）夸大商品、服務(wù)的功能，欺騙誤導(dǎo)消費者。這類虛假廣告主要集中反映在日用品、家用電器、食品、醫(yī)療器械、藥品、保健品、化妝品上，其特點是片面夸大產(chǎn)品的某一特性，使用絕對化用語，刻意回避產(chǎn)品性能、質(zhì)量上的某些不足，具有很大的誘惑力和欺騙性，排擠了市場競爭對手。

（5）對商品的原料作虛假的表示，產(chǎn)品介紹虛假，欺騙、誤導(dǎo)消費者。這類廣告主要反映在食品的銷售領(lǐng)域。例如，近期某地發(fā)生的奶片中毒事件中，該奶片在沒有鮮牛奶的情況下，卻在配料一欄寫著“奶粉、鮮牛奶、麥芽糖”，而產(chǎn)品介紹則標(biāo)明“一板奶片相當(dāng)于一杯鮮奶”。這些劣質(zhì)食品由于價格低廉，消費者不易辨別從而客觀上排擠了競爭對手。

3、利用廣告服務(wù)指標(biāo)的形式，不正當(dāng)?shù)孬@取他人商業(yè)秘密，侵犯廣告作品著作權(quán)。

在市場競爭日益激烈的今天，一些企業(yè)為了減少廣告成本支出，采取“比稿”或“招標(biāo)”等方式向社會征集廣告創(chuàng)意。廣告主在接到多份廣告的策劃書后，采取改頭換面的手法，博采眾長為己用，不正當(dāng)?shù)刎飧`他人的勞動成果，擾亂了正常廣告市場秩序，這也是一種不容忽視的不正當(dāng)行為。

總之，廣告主利用廣告從事不正當(dāng)競爭活動，使受害經(jīng)營者的產(chǎn)品產(chǎn)量、銷量、利潤減少，市場份額下降，違反了有關(guān)法規(guī)，擾亂了正常的廣告經(jīng)營秩序，損害了消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，有的對我國產(chǎn)品在國際市場聲譽造成了嚴(yán)重的負(fù)面，損害了國家的利益。

（二）廣告經(jīng)營者在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為

廣告經(jīng)營者是接受廣告主、廣告者委托，提供廣告服務(wù)的中介者。廣告經(jīng)營者在廣告活動中進行公平、有序的競爭，有利于我國廣告業(yè)整體服務(wù)水平的提高。但是由于我國廣告業(yè)起步較晚，廣告市場發(fā)育不完善，廣告經(jīng)營者在廣告經(jīng)營中存在的不正當(dāng)競爭行為也不容忽視，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

1、廣告經(jīng)營者利用回扣或給廣告主、廣告者提供種種便利條件承攬廣告業(yè)務(wù)。

由于廣告公司發(fā)展過于迅速，廣告公司之間的競爭十分激烈。為了爭取有限的客戶資源廣告公司往往以中介費、介紹費、勞務(wù)費等名義向廣告主、廣告者的有關(guān)人員提供報酬或其他好處，以獲得廣告業(yè)務(wù)或取得好的版面、時段、價格，促成廣告交易的完成。廣告經(jīng)營者以高額回扣招攬廣告業(yè)務(wù)的不正當(dāng)競爭行為愈演愈烈，阻礙了廣告市場的發(fā)育，損害了廣告業(yè)的整體利益，影響了廣告業(yè)健康有序發(fā)展。

2、利用行政壟斷地位優(yōu)勢排擠其他廣告經(jīng)營者

“行政壟斷是指地方政府、政府經(jīng)濟主管部門或其他職能部門，憑借行政權(quán)力排斥、限制或妨礙市場競爭行為。”②我國的廣告業(yè)的形成與發(fā)展，在時間上基本上與我國社會主義計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制過渡轉(zhuǎn)軌同步，由于舊體制遺留的問題和市場發(fā)育的不完善，以及狹隘的部門利益驅(qū)使，使廣告市場的經(jīng)營主體存在著嚴(yán)重的不平等，尤其是某些具有壟斷地位的行政部門和廣告經(jīng)營者往往利用自身的“先天”優(yōu)勢，排擠其他廣告經(jīng)營者的競爭。這類廣告經(jīng)營者有以下四種情況：

（1）具有戶外廣告審批權(quán)的機關(guān)，以各種形式設(shè)立的廣告公司。這類公司專業(yè)化程度不高，制作質(zhì)量低下，直接或間接地排擠了其他廣告公司的業(yè)務(wù)，影響了當(dāng)?shù)氐氖腥菔忻埠驼５膹V告經(jīng)營秩序。

（2）擁有獨占地位的行業(yè)設(shè)立的廣告公司。如：公交、地鐵、鐵路、航空、郵政等系統(tǒng)成立的廣告公司，不同程度地獨占著本系統(tǒng)的廣告資源，壟斷著行業(yè)的廣告業(yè)務(wù)或廣告媒介，從而妨礙了公平競爭。

（3）一些新聞媒體單位成立的廣告公司。由于廣告監(jiān)督管理機關(guān)在廣告行業(yè)積極倡導(dǎo)和推行廣告制，一些新聞媒體為了再獲取廣告費，相繼成立了廣告公司（甚至廣告部，廣告公司兩塊牌子，一套人馬）作為自己的廣告，想方設(shè)法維護自己的壟斷地位。這些新聞媒體單位成立的廣告公司往往享有其他廣告公司所沒有的優(yōu)惠，因此造成了彼此間的不正當(dāng)競爭。

（4）廣告主自己設(shè)立的廣告公司。由于這些廣告公司為本企業(yè)宣傳，往往缺乏公正性，廣告內(nèi)容往往容易夸大、虛假，其較低的廣告專業(yè)水準(zhǔn)也直接影響了企業(yè)在市場中的正常競爭。

3、以優(yōu)厚條件互挖廣告人才，獲取廣告經(jīng)營信息和廣告客戶資源，侵犯競爭對手的合法權(quán)益。

這種企圖通過互挖墻角的“捷徑”產(chǎn)生經(jīng)濟效益的行為，由于調(diào)查取證難，規(guī)范難度大，在廣告市場競爭中普遍存在，擾亂了廣告市場經(jīng)濟秩序，這些行為對于廣告市場的健康發(fā)展和廣告專業(yè)技術(shù)水平的提高產(chǎn)生了十分消極的影響。

（三）廣告者在廣告活動中不正當(dāng)競爭行為

廣告者是廣告費用的制定者和實施者，是廣告經(jīng)營過程中的一個重要媒介。媒介的公正、規(guī)范與否，對廣告公司和廣告主的影響非常大。對廣告者來說，廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)在利用自己的媒體或其他手段的優(yōu)勢地位，妨礙、排斥廣告經(jīng)營者的正當(dāng)競爭。而目前廣告者在承接，收費等管理方面存在著一定程度的混亂，因此，導(dǎo)致的不正當(dāng)競爭行為有以下五個方面的表現(xiàn)：

1、非廣告經(jīng)營部門、非廣告經(jīng)營人員承接廣告業(yè)務(wù)。

2、新聞和廣告不分，以欄目替代廣告。例如：生活類報刊，電視及廣播所開設(shè)的“醫(yī)療與保健”、“消費指南”、“?？钡葯谀?，有記者的署名文章、專家的推薦、聯(lián)絡(luò)的方式等等，這些大部分都是有償?shù)?，即以各種名義收取費用或?qū)嵨镔澲?。這些欄目沒有廣告標(biāo)記，誤導(dǎo)了消費者，損害了其他合法競爭者的利益。前不久，《人民日報》、《光明日報》相繼發(fā)表聲明，將杜絕新聞與廣告不分現(xiàn)象，這說明廣告者的這種行為的危害性已經(jīng)引起媒體和有關(guān)部門的重視。

3、廣告收費不規(guī)范，存在不正當(dāng)?shù)膬r格競爭行為。

4、媒體夸大發(fā)行量、收視率，統(tǒng)計資料虛假，以此招攬生意，欺騙客戶。

5、媒體利用自身優(yōu)勢妨礙廣告主、廣告經(jīng)營者之間的正當(dāng)競爭。

由于新聞媒體的體制特點，廣告者在廣告市場中往往處于優(yōu)勢壟斷地位，一些媒體利用市場缺陷，為本部門獲取更多的經(jīng)濟利益。甚至有的媒體在“競標(biāo)”、“拍賣”的過程中暗箱操作，使廣告市場競爭失去了公正性。

二、加入WTO對廣告監(jiān)管的及當(dāng)前存在的

（一）廣告市場監(jiān)管工作中存在的問題

1、廣告市場法規(guī)不完善，操作性不強。從廣告市場的現(xiàn)實狀況及廣告業(yè)的趨勢看，現(xiàn)行的廣告市場法規(guī)體系在完備性、可操作性及執(zhí)法手段等方面尚存有缺陷，《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》均未授權(quán)監(jiān)管機關(guān)——工商行政管理機關(guān)在查處廣告違法案件時，行使諸如查封、扣留等必要的行政強制措施，致使在執(zhí)法中常常遭到違法當(dāng)事人抗拒檢查（如非法拆封，轉(zhuǎn)移違法財物及賬冊等），無責(zé)任條款予以規(guī)制。

2、監(jiān)督管理的技術(shù)和手段落后，執(zhí)法隊伍的素質(zhì)有待提高，缺乏相應(yīng)的監(jiān)管人才，區(qū)域性執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，不能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。

3、戶外廣告設(shè)置混亂、發(fā)展無序、隨意，印刷品廣告亂發(fā)、亂投遞、虛假廣告、違法廣告屢禁不止，藥品、保健品、食品、醫(yī)療服務(wù)、房地產(chǎn)、自費出國留學(xué)中介、電視直銷、加工承攬等廣告行為也存在許多不容忽視的問題，由于在違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，處罰依據(jù)等方面缺少統(tǒng)一的規(guī)定致使執(zhí)法部門執(zhí)法不到位，監(jiān)管不力。

4、對廣告經(jīng)營資質(zhì)審批過嚴(yán)、過緊，特別是對境外的廣告審批過緊，束縛了廣告業(yè)的發(fā)展，削弱了廣告業(yè)的競爭力。

5、廣告管理定位存在偏差，不能適應(yīng)WTO開放規(guī)劃的要求。廣告行政管理主要定位于主體資格和廣告兩方面，長期以來偏重廣告宣傳行為的管理，對廣告經(jīng)營行為管理的重要性認(rèn)識不夠，對廣告經(jīng)營中存在的不正當(dāng)競爭行為、壟斷行為以及現(xiàn)行廣告制和國際通行廣告制的不協(xié)調(diào)等問題缺乏對策，對廣告業(yè)缺乏相應(yīng)的指導(dǎo)。

（二）加入WTO對廣告業(yè)的監(jiān)管提出的挑戰(zhàn)

1、加入WTO后，在市場準(zhǔn)入上對外資的限制和內(nèi)資的優(yōu)惠都將逐步取消，代之以統(tǒng)一的國民待遇。國內(nèi)外廣告市場整體水平的較大落差，對當(dāng)前秩序混亂、體系不完整、技術(shù)水平偏低的國內(nèi)廣告市場無疑是一個不小的沖擊。

2、全新的整合營銷策劃理念將對傳統(tǒng)的廣告形式提出挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的大眾媒介將受到互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)媒介的沖擊。

3、人才和品牌方面將受到激烈競爭的考驗

4、隨著政府管理體制政策的深入和政府機構(gòu)職能的再調(diào)整，工商行政管理部門的廣告監(jiān)管工作面臨新的考驗。

三、廣告不正當(dāng)競爭行為的對策

隨著形勢的不斷發(fā)展變化，對廣告市場監(jiān)管的要求也越來越高，良好的廣告市場秩序不僅是建設(shè)誠信意識的需要，更是維護廣大人民群眾利益的需要，作為政府負(fù)責(zé)市場監(jiān)督管理的行政執(zhí)法部門，工商機關(guān)應(yīng)做好如下幾個方面的工作：

1、改革廣告監(jiān)管方式，規(guī)范廣告競爭行為。

加入WTO后，工商部門應(yīng)改變以前重事先審批、輕事后管理，重內(nèi)容監(jiān)管、輕行為規(guī)范的傳統(tǒng)廣告監(jiān)管模式，監(jiān)管重點應(yīng)轉(zhuǎn)移到廣告業(yè)內(nèi)的不正當(dāng)競爭、媒介壟斷和廣告創(chuàng)意保護等方面，加強市場行為監(jiān)管，著手制定廣告競爭規(guī)制，規(guī)范廣告業(yè)內(nèi)存在的商業(yè)賄賂，剽竊廣告創(chuàng)意、串通投標(biāo)等不正當(dāng)行為，營造公平、有序的市場環(huán)境。

2、服務(wù)、管理并重，促進廣告企業(yè)發(fā)展。

作為市場衛(wèi)士和廣告監(jiān)管機關(guān)的工商行政管理部門，一方面要改變執(zhí)法形象，積極主動地為企業(yè)運用廣告戰(zhàn)略開拓市場搞好服務(wù)，聯(lián)合經(jīng)貿(mào)部門共同開展對廣告業(yè)發(fā)展的和指導(dǎo)，引導(dǎo)行業(yè)協(xié)會開展廣告戰(zhàn)略，運用培訓(xùn)、宣傳等方式，幫助企業(yè)塑造形象，培育品牌價值，向世界品牌沖刺和挑戰(zhàn)。另一方面，要積極引導(dǎo)媒介加強內(nèi)部管理，建立健全自律機制。督促媒介單位建立和落實嚴(yán)格的廣告審查員責(zé)任，切實擔(dān)負(fù)起廣告的把關(guān)責(zé)任。組織開展對媒介廣告從業(yè)人員和廣告審查人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高媒介廣告經(jīng)營人員素質(zhì)，幫助媒介單位提高對廣告的審查把關(guān)能力。同時，應(yīng)將每年一度的廣告經(jīng)營資格單項檢查納入企業(yè)年檢范圍，為廣告企業(yè)營造一個寬松的環(huán)境。

3、加強執(zhí)法協(xié)作，提高監(jiān)管效能。

我國廣告管理一直采用行政主導(dǎo)模式，司法機關(guān)對廣告的管理滯后、被動，缺乏系統(tǒng)性，加上司法救濟程序繁瑣，費用較高，因此消費者受虛假廣告侵害，往往會首先尋求行政部門的保護，而在西方國家大都尋求法院解決，司法救濟相當(dāng)重要。因此，作為行政部門應(yīng)當(dāng)主動加強和司法部門的溝通，逐步引入司法管理，進一步完善廣告管理體系。

4、簡化前置審批程序，提高工作效率。

當(dāng)前，廣告經(jīng)營前置審批制度具有重復(fù)、繁瑣、低效的弊端，阻礙了廣告市場準(zhǔn)入措施的高效運轉(zhuǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)取消傳統(tǒng)的廣告經(jīng)營許可前置審批制度，納入并聯(lián)審批體系，尤其是對外資廣告經(jīng)營者，積極爭取國家工商總局下放對外商投資廣告企業(yè)審批權(quán)，簡化外商投資廣告企業(yè)的審批程序，逐步由省工商局和外經(jīng)貿(mào)委主持審批。但對廣告從業(yè)人員仍堅持基本的從業(yè)資質(zhì)，以保證廣告市場的健康發(fā)展。

5、加大廣告市場開放力度，拓展國內(nèi)廣告國際空間?，F(xiàn)在國內(nèi)廣告企業(yè)在海外廣告仍需經(jīng)過外商，隨著改革開放的深入應(yīng)逐步取消對企業(yè)跨境廣告行為的限制，即企業(yè)可直接在海外投放廣告，無須通過國內(nèi)具有外商廣告經(jīng)營權(quán)的廣告公司，鼓勵企業(yè)積極進軍國際市場。

6、完善法規(guī)體系，解決實際問題。在積極進行法規(guī)清理的同時，抓緊制定新的適應(yīng)世貿(mào)規(guī)則的法律法規(guī)，建立健全廣告法規(guī)體系。應(yīng)著重解決以下五個方面的問題。

（1）根據(jù)廣告服務(wù)承諾表確定廣告市場準(zhǔn)許條件和程序；

（2）根據(jù)憲法原則和國際慣例制定廣告標(biāo)準(zhǔn)；

（3）根據(jù)公平公正原則制定廣告競爭規(guī)制，提升監(jiān)管層次；

（4）根據(jù)國際司法原則制定廣告法律規(guī)范沖突解決辦法；

（5）根據(jù)例外條款制定保護性規(guī)定。

7、加大行政扶持力度，強化行業(yè)協(xié)會作用。

作為監(jiān)管部門應(yīng)重點加大對廣告業(yè)健康發(fā)展的扶持力度，在以下方面做好相關(guān)工作：（1）逐步放開廣告虛擬領(lǐng)域，提供公平競爭平臺；（2）鼓勵優(yōu)勢廣告企業(yè)做大做實做強，提高國際競爭力；（3）建立政府、行業(yè)協(xié)會和中介組織之間新型的合作關(guān)系。借鑒國際慣例，工商監(jiān)管部門應(yīng)積極推動廣告行業(yè)協(xié)會和中介組織的發(fā)展，發(fā)揮廣告中介服務(wù)機構(gòu)在開展廣告監(jiān)測，法律咨詢服務(wù)等方面的作用，建立政府、行業(yè)協(xié)會和中介組織之間新型的合作關(guān)系。同時，爭取立法明確行業(yè)協(xié)會的法律地位，使行業(yè)協(xié)會擁有相應(yīng)的保護本行業(yè)的能力與權(quán)威，擁有協(xié)調(diào)國內(nèi)外廣告企業(yè)的權(quán)力和地位，在廣告業(yè)應(yīng)對WTO方面發(fā)揮不可替代的作用。廣告作為市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟中的作用越來越重要，成為推動市場經(jīng)濟發(fā)展，服務(wù)大眾消費的主力軍，不斷深入探索規(guī)范廣告競爭行為的有效途徑，能夠進一步促進廣告業(yè)健康有序的發(fā)展，使其為社會主義建設(shè)事業(yè)作出更大貢獻。

注釋：

①孫虹主編

《競爭法學(xué)》 政法大學(xué)出版社2001年7月第一版

第162頁

②孫虹主編

《競爭法學(xué)》 中國政法大學(xué)出版社2001年7月第一版第197頁

資料：

1、《競爭法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2001年7月第一版。

2、《WTO與工商行政管理讀本》工商出版社2002年4月第一版。

3、覃小英主編《工商行政管理與行政執(zhí)法實務(wù)全書》經(jīng)濟日報出版社2004年5月第一次出版。

4、呂蓉 《關(guān)于比較廣告有關(guān)問題的思考》 國家工商總局主管《工商行政管理》2003年第13期。

篇5

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)交易；不正當(dāng)競爭；電商平臺；行政責(zé)任

一、引言

計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)在國際貿(mào)易和商業(yè)領(lǐng)域廣泛應(yīng)用，已成為各國商務(wù)發(fā)展的一大的趨勢。據(jù)中國商務(wù)研究中心預(yù)測，2016年我國網(wǎng)購規(guī)模將高達3.6萬億元人民幣，占總消費額10.8%。①我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶數(shù)量和網(wǎng)購交易規(guī)模的不斷擴大，得益于這些年網(wǎng)絡(luò)零售商市場的快速發(fā)展，涌現(xiàn)出了如：淘寶網(wǎng)、天貓、京東商城、美麗說、蘑菇街、亞馬遜、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、唯品會、聚美優(yōu)品等有影響力的電商平臺?；ヂ?lián)網(wǎng)購物具有技術(shù)性強、創(chuàng)新程度高、用戶群龐大的特點，該領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)營者的競爭尤為激烈，但是相應(yīng)的不正當(dāng)競爭行為也層出不窮。本文認(rèn)為除了獨立電商經(jīng)營者應(yīng)該承擔(dān)不正當(dāng)競爭行為引起的法律責(zé)任，相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺也應(yīng)該對此類行為承擔(dān)一定的行政責(zé)任。

二、網(wǎng)絡(luò)交易中涉及的基本概念分析

互聯(lián)網(wǎng)交易就是電商經(jīng)營者通過利用計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和遠(yuǎn)程通信技術(shù)，實現(xiàn)整個買賣過程中的電子化、數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化。電子商務(wù)平臺即是一個為企業(yè)或個人提供網(wǎng)上交易洽談的平臺，是協(xié)調(diào)、整合信息流、貨物流、資金流的重要場所。企業(yè)、商家可充分利用電子商務(wù)平臺提供的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、支付平臺、安全平臺、管理平臺等共享資源有效地、低成本地開展自己的商業(yè)活動。

三、互聯(lián)網(wǎng)交易中不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)形式及產(chǎn)生原因

（一）不正當(dāng)競爭的具體表現(xiàn)

1、混淆行為。國家發(fā)改委于12月29日的首個“雙十一”信用評價報告：《2015年“雙十一”綜合信用評價報告》指出，大部分促銷商品都趨向接近2015年最低價，但在750多萬件促銷商品中，仍有過半比例的產(chǎn)品出現(xiàn)了事先提價、當(dāng)天降價的情況，部分甚至提價高達200%以上。在這樣的大型促銷活動中存在的事先提價，當(dāng)天降價的行為，就是違反誠實信用的欺詐行為。

2、虛假宣傳和商業(yè)詆毀。虛假宣傳是借助網(wǎng)絡(luò)這種媒介任意夸大商品的性能，宣傳不符合商品本身性能的東西，誘導(dǎo)消費者購買。商業(yè)詆毀則是不法經(jīng)營者為了使自己的商品很快的銷售出去，刻意的對其他同類商品進行名譽上和質(zhì)量上進行誹謗。

（二）互聯(lián)網(wǎng)交易中不正當(dāng)競爭存在的原因

1、利益因素。與傳統(tǒng)的商業(yè)競爭相比，網(wǎng)絡(luò)交易競爭更加激烈，一些不法電子商務(wù)經(jīng)營者面對如此殘酷的競爭為了獲取利益，就不得不采取不正當(dāng)競爭手段。

2、道德因素。為刺激消費者產(chǎn)生購買欲望，利用互聯(lián)網(wǎng)自身的缺點和政府對電商平臺監(jiān)管不到位的缺點，展示虛假促銷信息和虛假價格信息，為博取消費者的信任，雇人刷銷量刷信譽，欺騙消費者。影響評價的公正性和客觀性，最終導(dǎo)致不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)，影響到了整個電商平臺的經(jīng)營和美譽度

（三）電商平臺管理制度缺失

1、電商平臺的信用評價體系簡單漏洞大。目前的電子商務(wù)平臺對于各家商戶的產(chǎn)品都設(shè)置了信用評價還有追加評價的評價西同，就拿淘寶網(wǎng)來說其信用評價對于經(jīng)營者的產(chǎn)品銷售有著至關(guān)重要的影響，它對消費者的起到了消費導(dǎo)向的作用。許多消費者往往會根據(jù)其他消費者的評價決定自己是否購買該產(chǎn)品。因此，許多經(jīng)營者利用消費者的這種需求心理專門雇人刷評論，好評返現(xiàn)金等活動，這種簡單的評價體系有著嚴(yán)重的漏洞，表明電商平臺在其信用體系設(shè)置和管理上存在嚴(yán)重的制度缺失。

2、電商平臺運營商的監(jiān)管責(zé)任不到位。互聯(lián)網(wǎng)的信息傳播速度很快、用戶的更新比較頻繁，從電商平臺來看，如果不法經(jīng)營者對他人商譽造成損害的信息、虛假的產(chǎn)品信息、虛假的廣告、虛假的銷量時，往往電商平臺都不會對其進行審核。只有在該信息被運營商定義為不實、違法信息或有用戶舉報時，運營商才會對信息進行刪除、屏蔽等處理。對于此類事件的處理，電商平臺所應(yīng)負(fù)的責(zé)任往往是模糊的。

四、電商平臺在規(guī)制不正當(dāng)競爭中的責(zé)任

（一）加強對不正當(dāng)競爭行為的立法

我國《反不正當(dāng)競爭法》中條款缺乏對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的明確定義，對于活躍的網(wǎng)絡(luò)市場是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，國家立法機關(guān)應(yīng)該加強專項條款設(shè)立，特別是明確各責(zé)任主體的相關(guān)行政立法，它作為一般條款的具體外延，可以達到構(gòu)建完備的法律框架的目的。

（二）電商平臺加強對不正當(dāng)競爭行為的行政監(jiān)督

成立專門執(zhí)法機構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)平臺進行監(jiān)督管理。我國可以設(shè)置專門的執(zhí)法機構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟行為進行監(jiān)管。對于新設(shè)置的監(jiān)管可以以電商平臺為依托，這樣的設(shè)置有利于更好的了解經(jīng)營者的背景信息，能夠保證相關(guān)法案的具體實施，并且保證了較強的執(zhí)法能力和執(zhí)法效率。構(gòu)建完善的信用評價體系還應(yīng)切實推進實名認(rèn)證，要求經(jīng)營者提供真實的身份信息，從而杜絕網(wǎng)絡(luò)違法行為的出現(xiàn)概率。因此，構(gòu)建消費者監(jiān)督渠道以及工商行政管理部門監(jiān)督渠道能夠保證電商平臺的評價體系趨于完善，評價結(jié)果公正、準(zhǔn)確，違法行為逐漸減少。

（三）電商平臺明確其在信用評價體系中的責(zé)任

電商平臺需明確相應(yīng)的責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)交易中出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)，對違法行為責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)該僅僅歸咎于獨立的經(jīng)營者，電商平臺也應(yīng)該承擔(dān)其相應(yīng)的法律責(zé)任和義務(wù)。因此，對于網(wǎng)絡(luò)交易的監(jiān)管責(zé)任就應(yīng)當(dāng)由電商平臺承擔(dān)。相關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)出臺規(guī)定這一權(quán)利，同時如果運營商怠于履行監(jiān)管責(zé)任、導(dǎo)致違法或不實信息影響繼續(xù)擴大，不僅獨立經(jīng)營者要承擔(dān)法律責(zé)任，相應(yīng)的電商平臺也應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶賠償責(zé)任，只有通過這樣才能保證網(wǎng)絡(luò)交易信息的真實性、合法性。網(wǎng)絡(luò)交易平臺運營商的具體監(jiān)管責(zé)任包括：對經(jīng)營者的商品描述進行審核；對經(jīng)營者的產(chǎn)品售后評價的真實性進行監(jiān)管；對于涉及夸大對比描述、惡意貶損他人商譽或暗示他人商譽差的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)及時屏蔽刪除，對于情節(jié)嚴(yán)重者進行關(guān)閉店鋪、限制交易等嚴(yán)肅處理?？傊娚唐脚_是對網(wǎng)絡(luò)交易進行監(jiān)管的最主要最直接的途徑，只有明確電商平臺在信用評價體系中的責(zé)任才能夠確保網(wǎng)絡(luò)交易的公平公正。

（作者單位：廣西大學(xué)）

注解：

① 蘇航：電商平臺中商家信息展示道德失范問題研究.吉林大學(xué).2016-6

參考文獻：

[1] 胡晨.閆亞錁.《電商村的“雙十一”》[J].許昌日報，2015，11/13（003）

[2] 史洪舉.《規(guī)制先漲后降須問責(zé)電商平臺》[J].法制日報，2015/12/31（007）

[3] 韓玲.《論網(wǎng)絡(luò)交易中消費者權(quán)益保護的法律問題》[A].江西財經(jīng)大學(xué)，（330032）

[4] 施京京.《突破電子產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管瓶頸》[R].中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督.2015/08

[5] 王薇娜.《論網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟環(huán)境下不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制》[A].廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院2015/1

[6] 張曉華.《網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展現(xiàn)狀及其問題的探討》[J].經(jīng)濟縱橫.2014（02）

[7] 周艷榕，鄒勇.中國發(fā)展電子商務(wù)存在的問題與對策探究[J].商業(yè)時代2008，（27）.

[8] 呂廷杰等，電子商務(wù)教程[M].電子工業(yè)出版社，2011.

[9] 張愛芳，我國推進電子商務(wù)面臨的問題與對策[J].華章，2012，（31）.

[10] 蘇航.《電商平臺中商家信息展示道德失范問題研究》[D].吉林大學(xué)，2015/06

[11] 張博.《電子商務(wù)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為及其規(guī)制研究》[D].哈爾濱商業(yè)大學(xué)，2015/06

[13] 郭云芬.《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制》[D].山東財經(jīng)大學(xué)，2015/03

[14] 孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法原理[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005，30-35

[15] 張新寶.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003，1-300

[16] 關(guān)仕新.互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新與不正當(dāng)競爭的法律邊界[N].檢察日報.2014-02-25（3）

篇6

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭行為；特點；危害性

中圖分類號：D920.0 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）26-0079-02

一、不正當(dāng)競爭行為的概念

不正當(dāng)競爭行為也是一個比較寬泛和抽象的概念，并且它是多種不正當(dāng)競爭行為或不正當(dāng)交易行為的集合，不是一個具體的行為，因此，很難對其下一個比較確切的定義。就是在國際范圍內(nèi)，對不正當(dāng)競爭行為的概念也有許多不同的理解，而且對其認(rèn)識也是隨著歷史發(fā)展有一個不斷深化的過程。

德國早期學(xué)者將不正當(dāng)競爭行為比做海神，認(rèn)為它千變?nèi)f化，掠奪商人們誠實勞動取得的成果。而意大利學(xué)者把其比做捉摸不定的云彩。還有的學(xué)者認(rèn)為，“不正當(dāng)競爭是指所有欺騙其他任一廠商的顧客為目的的行為及手段?！薄安徽?dāng)競爭，是指利用欺蒙、虛假的手段，排斥公正和誠實，非法奪取他人利益，招徠顧客的行為。”法國學(xué)者則將其定義為：“凡利用欺詐手段出售產(chǎn)品，以及廠商為了從他人現(xiàn)有利益中獲益，促使他人商品及企業(yè)解體，并使其商業(yè)市場受到打擊的行為，均視為不正當(dāng)違反誠實信用原則的商業(yè)行為。

我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”

二、不正當(dāng)競爭行為的特點與危害

(一)不正當(dāng)競爭行為的特點

不正當(dāng)競爭行為作為市場競爭機制產(chǎn)生的一種副產(chǎn)品，不僅具有其特定性，而且也有反映其本質(zhì)的如下特點。

1.手段的多樣性。這種行為的實施者，主要是提供商品和服務(wù)的出賣人，有時也包括獲取商品和服務(wù)的購買人。但更多地表現(xiàn)為前者，他們在交易活動中為了取得或爭取交易機會和條件，并使自身處于交易的優(yōu)勢地位，往往采取或運用種種不正當(dāng)交易或競爭手段，如欺詐、假冒、排斥、引誘、賄賂、詆毀、貶低、隱瞞、混淆、串通、竊秘等等。這些不法競爭手段的多樣性、復(fù)雜性，不僅表明了現(xiàn)代市場交易與競爭的激烈性、復(fù)雜性與風(fēng)險性，同時也證明了維護市場公平交易與公平競爭的艱巨性。

2.性質(zhì)的違法性。這種行為的性質(zhì)不是合法的，而是為法律所嚴(yán)格禁止并予以制裁的違法行為。這是因為行為者所采取的各種不正當(dāng)交易手段，一是違反了國家有關(guān)法律、法規(guī)，如《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》及《中華人民共和國廣告法》等，其行為本身不僅對其他經(jīng)營者、消費者合法權(quán)益及社會公共利益造成不同程度的侵害，而且破壞了正常、公平、公正的社會交易秩序和競爭機制。二是違背了誠實信用等公平交易原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德。誠實信用原則是所有交易者在交易過程中必須遵守的重要原則，該原則要求交易者應(yīng)以善意、誠實、公平的心理狀態(tài)進行交易與競爭活動，任何以非法或非正當(dāng)手段所進行的違背誠實信用原則的競爭行為都是違法的，應(yīng)受到法律制裁。

3.范圍的廣泛性。這種行為廣泛地存在于經(jīng)濟領(lǐng)域的各個行業(yè)、部門以及交易者之間。由于各種類型的交易者、競爭者存在與活動的范圍是非常廣泛的，加上其交易的形式、手段、方法與目的的多樣，因而凡與競爭共存的各種不正當(dāng)競爭行為就不可避免地、廣泛地存在于各個交易領(lǐng)域及過程之中。這是因為，一方面交易者為了謀取非法利益，規(guī)避法律，常常采取五花八門的不正當(dāng)競爭手段，千方百計地使自己的產(chǎn)品或服務(wù)處于競爭優(yōu)勢地位，他們所采取的不正當(dāng)手段越多，不正當(dāng)競爭行為存在的廣泛性就越大；另一方面，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的不斷進步，競爭的方式和競爭的領(lǐng)域也在不斷地增多與擴大，舊有的傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭手段、方式也在不斷地變化與翻新，并以新的形式與面貌出現(xiàn)，現(xiàn)代的新的不正當(dāng)競爭的手段也將隨之不斷產(chǎn)生。因此，在現(xiàn)代市場競爭中，不正當(dāng)競爭行為常以多種表現(xiàn)形式，廣泛地存在于各個經(jīng)濟交換領(lǐng)域的每一個角落。

篇7

關(guān)鍵詞：域名；不正當(dāng)競爭；法律規(guī)制

一、域名不正當(dāng)競爭行為概述

域名表示一個網(wǎng)絡(luò)地址具有一定的表示意義，同時也具有商業(yè)標(biāo)志的作用。許多企業(yè)都是以商號或商標(biāo)作為域名，這樣消費者通過域名就可以聯(lián)想到具體商家或商品，這無異于在給企業(yè)做廣告，對于增強企業(yè)的競爭力有很大幫助。由于域名潛藏著如此巨大的商業(yè)價值和廣告效應(yīng)，因此，伴隨著因特網(wǎng)的迅速發(fā)展，出現(xiàn)了一些域名不正當(dāng)競爭行為。域名的不正當(dāng)競爭主要是指域名注冊人違背誠實信用原則，惡意搶注，仿冒或盜用合法權(quán)利人的商標(biāo)、商號作為域名，目的在于一方面旨在攀附他人商標(biāo)、商號等合法民事權(quán)益在市場上已經(jīng)獲得的商譽，搭他人的便車，造成公眾混淆；另一方面也會淡化他人商標(biāo)、商號等商業(yè)標(biāo)志的顯著性區(qū)別特征，造成公眾混淆，即在域名的取得和使用過程中，違反公認(rèn)的商業(yè)道德，損害已有的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。

二、常見域名不正當(dāng)競爭行為的類型

（一）域名惡意搶注

域名惡意搶注的發(fā)生，在客觀上是由于商標(biāo)、商號與域名的登記注冊機構(gòu)不同。商標(biāo)、商號、企業(yè)名稱等一般由官方機構(gòu)登記注冊，而域名為非官方的民間機構(gòu)注冊。從行為人主觀方面講，域名惡意搶注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注冊，或待價而沽，對商標(biāo)、商號權(quán)人進行敲詐勒索，要求其高價“贖回”。由于域名的唯一性，一旦商標(biāo)或商號被他人搶注為域名，權(quán)利人就無法使用自己的商標(biāo)和商號作為域名，開展網(wǎng)上經(jīng)營，這妨礙了其商標(biāo)商號權(quán)在網(wǎng)上的行使，其在物理空間中形成的商譽也無法方便地轉(zhuǎn)移到網(wǎng)上。這對在先權(quán)利人來說是極不公正的。

（二）域名盜用

域名盜用主要指將他人知名的商標(biāo)、商號或其他商業(yè)標(biāo)志注冊為域名，并加以使用＼[1]。由于域名注冊者使用他人在先標(biāo)識作為自己的域名，且該域名是商務(wù)域名，因此，便涉及到是否征得在先標(biāo)識權(quán)利人自愿、同意和許可的問題。在并不承擔(dān)任何義務(wù)的情況下使用他人在先標(biāo)識作為自己的域名，都是一種擅自作為，由此所享受的權(quán)利，都是一種不平等、不公平的權(quán)利。究其問題的實質(zhì)在于，域名注冊者并不是通過自己的投資、創(chuàng)造而取得的域名，而是通過自己抄襲、仿冒他人的智力成果，利用他人的無形財產(chǎn)，以不勞而獲或少勞多獲的方式注冊自己的域名，并借此拓展自己的商務(wù)活動，與在先標(biāo)識人進行同業(yè)競爭。這顯然是一種非對價、不對等的顯失公平的競爭行為，說到底是一種不公平、不平等的競爭行為。

（三）域名仿冒

域名仿冒行為是一種針對域名的不正當(dāng)競爭行為，不涉及商標(biāo)、商號等，由于域名在因特網(wǎng)上的定位功能是由計算機來完成的，而計算機的識別能力高度精確，所以域名注冊只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不單純是一種網(wǎng)上的電子地址，用于商業(yè)活動的域名已經(jīng)具有商業(yè)標(biāo)識的功能，能代表經(jīng)營者的商譽，當(dāng)域名相似導(dǎo)致消費者混淆或誤認(rèn)時，就可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，被告域名或其主要部分與原告的域名相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)的，被告注冊使用域名的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、反不正當(dāng)競爭法對域名不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的必要性

（一）符合立法目的

反不正當(dāng)競爭法立法目的是維護市場經(jīng)濟公平、有序的競爭秩序。市場經(jīng)濟是競爭的經(jīng)濟，一些市場主體窺視到其他的經(jīng)營者有競爭優(yōu)勢而本身不具備時，就會采取一些不正當(dāng)?shù)氖侄胃`取別人的競爭優(yōu)勢來牟利，從而破壞了公平競爭的市場秩序。在一個市場經(jīng)濟國家，維護競爭是非常重要的，通過法律的手段來維護競爭更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、識別性等特性，它是企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的唯一標(biāo)志，具有區(qū)別商家、商品、方便宣傳等作用，是一種強有力的商戰(zhàn)利器。域名同其他任何競爭手段一樣，它若能得到正當(dāng)、合法的運用，理應(yīng)會產(chǎn)生既有利于其使用者、也有利于社會的積極作用，否則，就會產(chǎn)生反作用。在實踐中，常出現(xiàn)一些將他人域名進行惡意搶注、仿冒、盜用等行為。一方面對已經(jīng)擁有良好聲譽的商標(biāo)、商號等造成破壞，另一方面也對進入不當(dāng)域名消費的消費者經(jīng)濟利益產(chǎn)生影響。因此為維護社會經(jīng)濟秩序，國家有必要運用法律手段對其進行調(diào)整。其中反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整就是必不可少的。

（二）保護形式完善

反不正當(dāng)競爭法規(guī)制域名可以囊括所有表現(xiàn)形式的域名。域名的其中一個特點是形式多樣，目前域名的表現(xiàn)形式有英文和中文通用域名之分，比如： 和 搜狐.中國等。商標(biāo)法是對一種形式（即某種標(biāo)記）進行定義來保護域名，而反不正當(dāng)競爭法則是采用定性的方式對某類行為進行制止來實施保護，因此由反不正當(dāng)競爭法進行規(guī)制可以涵蓋所有表現(xiàn)形式的域名搶注行為。

（三）規(guī)制域名的對象更加全面

通過適用反不正當(dāng)競爭法，不但可以調(diào)整針對商標(biāo)的域名不正當(dāng)競爭，而且對于商號、行業(yè)名稱、產(chǎn)品的通用名稱、簡稱、以及習(xí)慣性說法的域名不正當(dāng)競爭行為，同樣可以進行限制。

（四）規(guī)制域名判斷標(biāo)準(zhǔn)更客觀

反不正當(dāng)競爭法不是以域名注冊行為本身來判斷是否構(gòu)成域名不正當(dāng)競爭行為，而是以是否通過對域名的各種操作來實施不正當(dāng)競爭來判斷。這種客觀的標(biāo)準(zhǔn)對于保護正常的網(wǎng)絡(luò)行為，保持網(wǎng)絡(luò)的效率，維護網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展具有非常重要的意義。

四、我國《反不正當(dāng)競爭法》在規(guī)制域名不正當(dāng)競爭行為之不足

（一）主體資格認(rèn)定面太窄

反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的是經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為，而所謂“經(jīng)營者”，是指從事商品經(jīng)營或贏利的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。可見我國《反不正當(dāng)競爭法》主要從主體資格的角度去認(rèn)定實施不正當(dāng)競爭行為的主體，反過來說，沒有經(jīng)過登記注冊，沒有取得營業(yè)執(zhí)照的“非法經(jīng)濟組織”是被排除在“經(jīng)營者”范圍之外的[2]但域名權(quán)利人就不是這種情況了，許多網(wǎng)上經(jīng)營者并沒有經(jīng)過登記注冊而取得相關(guān)執(zhí)照的，[3]所以不能納入“經(jīng)營者”范圍，這種情況下所產(chǎn)生的域名與商標(biāo)的沖突則不適用反不正當(dāng)競爭法。

（二）法律依據(jù)不足

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制與域名有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為的依據(jù)還有待明確。反不正當(dāng)競爭法一開始就被確定為知識產(chǎn)權(quán)的“兜底法”，人們普遍認(rèn)為，幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法律規(guī)范不到的行為，反不正當(dāng)競爭法都可以管。正是基于此，在目前的域名注冊糾紛案件中，不論當(dāng)事人還是法官，都著力往反不正當(dāng)競爭法上靠。其實，在反不正當(dāng)競爭法中也沒有對這類糾紛案件針對性強的條款，人們普遍認(rèn)為可以適用的是第二條，即“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”。但這只能是在目前法律規(guī)定不明確的情況下的一種權(quán)宜之計。

（三）賠償責(zé)任難以量定

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的責(zé)任方式不能有效威懾域名不正當(dāng)競爭行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，不正當(dāng)競爭行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任、行政責(zé)任，嚴(yán)重的要承擔(dān)刑事責(zé)任。該法第 20 條規(guī)定了民事責(zé)任損害賠償額的計算方式，即被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用，這一規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為所致?lián)p害賠償同樣適用。但在審判實踐中，按《反不正當(dāng)競爭法》第 20 條的規(guī)定計算網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)賠償額是非常困難的，例如侵權(quán)人搶注他人商標(biāo)、名稱等注冊域名后并未使用，而是待價而沽，因此在未轉(zhuǎn)讓和出租前無法計算侵權(quán)人的侵權(quán)所得被侵害人的經(jīng)營損失同樣難以確定。

五、對我國反不正當(dāng)競爭法的完善建議

（一）適用主體特例化

將《反不正當(dāng)競爭法》的適用主體特例化，對“經(jīng)營者”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進行特殊定義解釋。網(wǎng)上從事經(jīng)營行為的主體許多并未經(jīng)過登記注冊等程序取得法定經(jīng)營資格。但其不正當(dāng)競爭行為對其他經(jīng)營者以及社會經(jīng)濟秩序所造成的危害后果往往更為嚴(yán)重，所以網(wǎng)上具有經(jīng)營，且具有營利性的法人、其他經(jīng)濟組織和個人都可以被認(rèn)定為經(jīng)營者，其利用網(wǎng)絡(luò)從事不正當(dāng)競爭活動都應(yīng)受到法律的規(guī)制。因此，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中《反不正當(dāng)競爭法》的適用主體，應(yīng)規(guī)定為從事某種營利的法人、其他經(jīng)濟組織和個人，從行為的角度來判定，界定經(jīng)營者與非經(jīng)營者，其判定標(biāo)準(zhǔn)是行為是否具有營利性。

（二）域名領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為進行類型化

將域名領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為進行類型化，作為不正當(dāng)競爭行為的一種明確規(guī)定如《反不正當(dāng)競爭法》中，明確對于該類行為禁止規(guī)制的法律依據(jù)。目前，對于各類域名不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)定的主要是最高法院的司法解釋，但是其解釋也一般是原則性的，比較泛化的，沒有針對具體的不正當(dāng)行為制定出特定條款，如此，在司法實踐中適用起來也就較為困難。

（三）確定域名不正當(dāng)競爭行為的法定賠償制度

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，不正當(dāng)競爭行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。該法第 20 條規(guī)定了民事責(zé)任損害賠償額的計算方式，即被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用，這一規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為所致?lián)p害賠償同樣適用。為了更加有效地制止各種不正當(dāng)競爭行為，便利于司法審判，應(yīng)當(dāng)確定法定的賠償額，根據(jù)侵權(quán)人的主觀惡意、影響范圍、危害程度等在一定范圍內(nèi)靈活規(guī)制。

注釋：

[1]程永順：《審理域名注冊糾紛案件的若干問題》，載《域名與知識產(chǎn)權(quán)保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版，2001 年

版，第 159 頁。

[2]王眾孚主編《反不正當(dāng)競爭法律理解與適用》，50～52頁，中國工商出版社，1998年。

[3]我國有些城市已經(jīng)采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局頒布了《經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記管理辦法》，要求經(jīng)營性網(wǎng)站的所有者應(yīng)當(dāng)向備案機關(guān)申請備案登記，領(lǐng)取經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記證書，并在其網(wǎng)站首頁安裝備案登記電子標(biāo)識，經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記證書及電子標(biāo)識由北京市工商行政管理局統(tǒng)一制作。但是該規(guī)定只適用于經(jīng)營性網(wǎng)站。

參考文獻：

[1]扶慶豐.論域名與商標(biāo)的權(quán)利沖突與解決機制[D].河南大學(xué).2009.

[2]王范武：關(guān)于域名糾紛案件中幾個問題的思考[J]，知識產(chǎn)權(quán)，2000。

[3]高富平.電子商務(wù)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

[4]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法新論[M].人民法院出版社.2009.

篇8

關(guān)鍵詞：公證行業(yè)；不正當(dāng)競爭

中圖分類號：D916.6 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）01-0-01

一、公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定

何為公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為，筆者認(rèn)為，公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)是指公證機構(gòu)、公證人員在從事公證活動中，違反《公證法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律規(guī)定，通過采取不正當(dāng)?shù)耐緩交蚴侄危瑢嵤┑膿p害其他公證機構(gòu)、公證人員的合法權(quán)益，擾亂公證行業(yè)服務(wù)秩序的違法行為。公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為有如下特征：1.不正當(dāng)行為的主體是公證機構(gòu)及其從業(yè)人員，具體表現(xiàn)為公證機構(gòu)之間、公證從業(yè)人員之間的不正當(dāng)競爭。2.不正當(dāng)競爭行為是違法行為，主要表現(xiàn)為違反了《公證法》、《反不正當(dāng)競爭法》及《公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)管理辦法》的規(guī)定，或違反了公認(rèn)的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。3.不正當(dāng)競爭行為侵害的客體包括兩個方面，一個方面是其他公證機構(gòu)和公證從業(yè)人員的合法權(quán)益，另一方面是正常的公證服務(wù)秩序。

公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為在公證實踐中的表現(xiàn)形式多種多樣，概括起來有以下幾種：1.采用不正當(dāng)方式壟斷公證業(yè)務(wù)；2.隨意降低公證服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，壓價競爭；3.隨意減化公證服務(wù)程序、手續(xù)；4.詆毀其他公證機構(gòu)的公證效力和信譽；5.以支付回扣、傭金等方式招攬公證業(yè)務(wù)，排擠競爭對手；6.進行夸大、虛假宣傳，誤導(dǎo)當(dāng)事人、公眾或社會輿論；7.突破地域限制，超管轄辦理公證業(yè)務(wù)；8.違反規(guī)定，擅自設(shè)立辦事機構(gòu)或分支機構(gòu)。

二、公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的成因

公證作為國際上一項通用的預(yù)防性司法制度，在諸多國家，特別是大陸法系國家備受推崇。反觀我國，公證機構(gòu)起步比較晚，基礎(chǔ)比較薄弱，各方面對公證工作的重視程度不夠，公證事業(yè)的發(fā)展本來就先天不足，如果公證行業(yè)不能做到潔身自好，那對公證事業(yè)的發(fā)展無疑是雪上加霜。在探究公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的產(chǎn)生原因時，有兩種誤區(qū)，一是認(rèn)為公證體制改革將公證體制由行政轉(zhuǎn)變?yōu)樽允兆灾У氖聵I(yè)，導(dǎo)致了公證機構(gòu)、公證人員對利益最大化的追求，這是造成公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的內(nèi)在誘因。二是認(rèn)為無法定公證事項，僧多粥少，是造成公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的外部動力。不可否認(rèn)這兩種情況在公證實踐中的的確確存在，并對公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的產(chǎn)生在客觀上起到了一定的推動作用，但它并不是公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的根源所在，糾纏于此，公證行業(yè)不正當(dāng)競爭的問題就有可能在較長的時期內(nèi)得不到根治。其實，產(chǎn)生公證行業(yè)不正當(dāng)競爭的原因并不復(fù)雜，無外乎主客觀兩個方面。

1.主觀上，公證機構(gòu)及其從業(yè)人員沒有用科學(xué)發(fā)展觀武裝自己的頭腦，忽視了對自身世界觀、人生觀、價值觀的改造，表現(xiàn)為重經(jīng)濟效益輕社會效益、重個人利益輕集體利益、重局部利益輕全局利益、重眼前利益輕長遠(yuǎn)利益，違反法律規(guī)定和職業(yè)道德，采取不正當(dāng)手段為自身謀取不正當(dāng)利益，損害了其他公證機構(gòu)及其從業(yè)人員的合法權(quán)益，對公證行業(yè)正常的秩序造成了破壞。

2.客觀上，社會各方面，包括公證行業(yè)管理部門對公證工作的重視程度不夠，特別是《公證法》頒布實施后，相應(yīng)的配套措施沒有落實到位，應(yīng)該理順的關(guān)系沒有理順，應(yīng)該解決的問題沒有得到及時有效的解決，公證機構(gòu)、公證人員的權(quán)益沒有得到保障，公證行業(yè)管理部門對公證機構(gòu)、公證人員的管理缺位、失位，監(jiān)督管理不力，甚至在一定程度上對公證行業(yè)不正當(dāng)競爭起到了縱容和保護的負(fù)作用。

三、公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的危害

公證代表社會的公平正義，這是公證最核心的價值所在。公平、有序的競爭有利于公證事業(yè)的發(fā)展，但不正當(dāng)競爭不僅給社會、給他人造成了不良影響，甚至?xí)璧K公證事業(yè)的發(fā)展。

1.公證法律服務(wù)秩序混亂。不正當(dāng)競爭對公證行業(yè)的最大危害是打破了原來較為穩(wěn)定的公證法律服務(wù)秩序，造成了無序競爭的局面。既然有的公證處可以不受地域管轄的限制，那么其他公證處也應(yīng)享有同樣的待遇；既然有的公證處可以低標(biāo)準(zhǔn)收費爭搶證源，其他公證處為了搶回失去的證源，同樣可以采取降低收費標(biāo)準(zhǔn)的手段；既然可以說這家公證處出具的公證文書無效，反過來也可以說那家公證處的公證文書無效，這就造成了一種惡性循環(huán)，長此以往，公證行業(yè)內(nèi)部的內(nèi)耗將越來越重。

2.公證信譽受到損害。公證在國際社會有較高威信。在我國，社會公眾也給予了相當(dāng)高的信任度。由于公證的性質(zhì)、職能和作用決定了公證的正義性、嚴(yán)肅性、權(quán)威性，而當(dāng)不正當(dāng)競爭將公平、公正的外衣剝下來的時候，公證的信譽和尊嚴(yán)也就蕩然無存了。

3.公證質(zhì)量下降，風(fēng)險加大。質(zhì)量和信譽一道構(gòu)成了公證行業(yè)賴以生存和發(fā)展的基石，如果基礎(chǔ)不牢固，對公證大廈的危害是可想而知的。實踐中各地公證質(zhì)量掌握標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，不正當(dāng)競爭會使風(fēng)險大的公證業(yè)務(wù)流向質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)掌握較松的公證處。同時，由于片面追求數(shù)量與效益，出現(xiàn)錯證、假證的風(fēng)險也就越來越大。

四、制止公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的對策

制止公證行業(yè)不正當(dāng)競爭行為，具體的措施應(yīng)落實到六個字上，即“依法”、“規(guī)范”、“嚴(yán)懲”。

1.依法應(yīng)包含兩個方面的內(nèi)容，一是公證機構(gòu)及其從業(yè)人員的公證行為必須嚴(yán)格限定在法律所許可的范圍之內(nèi)，依法按程序辦理公證業(yè)務(wù)。二是公證行業(yè)管理部門要落實法律，特別是將《公證法》關(guān)于機構(gòu)設(shè)置的規(guī)定落實到位。

2.規(guī)范就是要制定統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)范。由于管理方式、方法上的差異，各地公證處在服務(wù)質(zhì)量和收費標(biāo)準(zhǔn)方面的要求也有所不同，在證據(jù)材料方面，有的要求嚴(yán)一些，有的要求松一些；在收費上，有的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的上限，有的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的下限；在服務(wù)效率方面，有的辦得快一些，有的辦得慢一些，有必要對服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、收費標(biāo)準(zhǔn)進行統(tǒng)一和規(guī)范，以此來約束公證處及公證人員的行為，維護正常的公證法律服務(wù)秩序。

篇9

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)　不正當(dāng)競爭　特征

20世紀(jì)6O年代．經(jīng)營者就開始使用電子數(shù)據(jù)交換(EDI)來加快相互之間信息的傳遞；9O年代后，國際互聯(lián)網(wǎng)(WWW)的逐漸普及，電子商務(wù)迅速地發(fā)展起來。電子商務(wù)的出現(xiàn)，帶來了商業(yè)運營模式的變革，對社會、經(jīng)濟、文化發(fā)展起到越來越明顯的促進作用；同時，電子商務(wù)中存在各式各樣的不正當(dāng)競爭行為。也嚴(yán)重地擾亂了正常的競爭秩序，需要給予高度關(guān)注。

一、電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為的界定

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為．泛指經(jīng)營者在電子商務(wù)中采取各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂電子商務(wù)秩序的行為，其表現(xiàn)形式為諸如域名槍注、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告、網(wǎng)絡(luò)商業(yè)秘密侵權(quán)等。這些不正當(dāng)競爭行為有的是傳統(tǒng)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的延伸．有的則是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下特有的，屬于電子商務(wù)商業(yè)模式的“專利”。

(一)混淆行為

混淆行為是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者為爭奪競爭優(yōu)勢，在自己的商品或者營業(yè)標(biāo)志上不正當(dāng)?shù)厥褂盟说臉?biāo)志。使自己的商品或營業(yè)與他人經(jīng)營的商品或營業(yè)相混淆。謀取不正當(dāng)利益。電子商務(wù)中混淆行為具體表現(xiàn)為：將他人注冊商標(biāo)、商號登記為網(wǎng)站名稱，搭其他經(jīng)營者的便車；網(wǎng)站的Logo標(biāo)識與他人商標(biāo)、商號、標(biāo)識等相同或相似；域名與域名之間相似；模仿、抄襲其他經(jīng)營者的網(wǎng)頁。

(二)虛假宣傳

虛假宣傳是指經(jīng)營者為獲取市場競爭優(yōu)勢和不正當(dāng)利益，對商品或提供的服務(wù)進行虛假和引人誤解的宣傳的行為。電子商務(wù)中的虛假宣傳相對于傳統(tǒng)商業(yè)模式下虛假宣傳而言，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點，其形式和手段更加多樣，諸如可以采取BBS、電子郵件等新的形式進行虛假宣傳；影響更加廣泛．可以對其競爭對手在全球范圍內(nèi)造成影響。

（三)侵犯商業(yè)秘密

《布萊克法學(xué)大辭典》將商業(yè)秘密解釋為“用于商業(yè)上的配方、模型、設(shè)計或信息的匯集。使擁有人相對于其他不知或不使用的競爭者有更多獲得利益的機會”。一般來講，商業(yè)秘密具兩個特點，一是秘密性，即該種信息只有有限的人知道，并且經(jīng)過權(quán)利人采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧@是構(gòu)成商業(yè)秘密的核心特征；二是經(jīng)濟實用性，即技術(shù)或經(jīng)營信息能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實或潛在的競爭利益。這是商業(yè)秘密的價值所在。相對于傳統(tǒng)商業(yè)中而言，電子商務(wù)中侵犯商業(yè)秘密的形式主要表現(xiàn)為：電子商務(wù)企業(yè)員工利用自身的優(yōu)勢．非法獲取企業(yè)的商業(yè)秘密信息； “黑客”非法入侵其他經(jīng)營者計算機信息系統(tǒng)竊取數(shù)據(jù)；以BBS、新聞組、FTP傳輸文件和遠(yuǎn)程登錄等方式，披露非法獲取的商業(yè)秘密。這些形式的列舉遠(yuǎn)未窮盡互聯(lián)網(wǎng)上侵害商業(yè)秘密的行為，并且，隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程度的提高，電子商務(wù)中侵害商業(yè)秘密的形式還將會不斷翻新。

(四)商業(yè)詆毀

商業(yè)詆毀，是指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或服務(wù)進行貶低和詆毀，造成其商業(yè)利益損失的侵權(quán)行為…。從實踐中看，電子商務(wù)中的商業(yè)詆毀主要有以下幾種形式：運用網(wǎng)絡(luò)廣告詆毀其他經(jīng)營者的商譽；在BBS上進行商業(yè)詆毀；網(wǎng)絡(luò)匿名誹謗。由于使用網(wǎng)絡(luò)，信息傳播的范圍廣，速度快，而且主體具有虛擬性和隱蔽性的特點，電子商務(wù)中的商業(yè)詆毀造成的后果較傳統(tǒng)商業(yè)模式更為嚴(yán)重，損失更為巨大。

(五)域名搶注

從法律的角度講．域名是指域名所有人擁有的用于計算機定位和身份識別的網(wǎng)絡(luò)地址。從域名本身而言，它并不是商標(biāo)或者企業(yè)的名稱，只是對應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)上IP地址的一種技術(shù)手段。但隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟空前繁榮，域名在網(wǎng)絡(luò)中的全球唯一性相當(dāng)于企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的“商業(yè)標(biāo)識”，使得其具有了潛在的商業(yè)價值，由此而產(chǎn)生的域名搶注糾紛也日漸增多。與混淆行為下使用與競爭對手相似的域名不同。域名搶注是將知名的商標(biāo)或企業(yè)名稱注冊為域名．以便將來把這些知名商標(biāo)或企業(yè)名稱注冊的域名高價出讓。使用與競爭對手相似的域名類似于“傍名牌”。而域名搶注更類似于“網(wǎng)絡(luò)敲詐”。

(六)網(wǎng)頁鏈接不正當(dāng)競爭

基于網(wǎng)絡(luò)的“互聯(lián)與共享”的本質(zhì)特點，鏈接是當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)上常用的技術(shù)手段，包括普通鏈接、深度鏈接及加框鏈接等等。它有效地實現(xiàn)了信息共享，方便使用者的查詢；合理地使用還可以使經(jīng)營者增強網(wǎng)絡(luò)宣傳的效果，擴大自己的影響，實現(xiàn)“三贏”(用戶、設(shè)鏈者及被鏈者)。但是，網(wǎng)絡(luò)是一種注意力經(jīng)濟，靠的是吸引廣大網(wǎng)民創(chuàng)造收益，不正當(dāng)競爭者通過不合理的鏈接方式將他人的成果輕而易舉納為己有。則必然會影響原網(wǎng)站經(jīng)營者的利益，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

二、電子商務(wù)環(huán)境中不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的原因

電子商務(wù)作為市場經(jīng)濟的一部分，同傳統(tǒng)商業(yè)模式一樣，存在著形形的不正當(dāng)競爭行為，究其產(chǎn)生的原因，主要在以下幾個方面：

(一)社會因素

電子商務(wù)作為現(xiàn)代商業(yè)模式之一，也受到了市場經(jīng)濟負(fù)面效應(yīng)的影響。市場經(jīng)濟以競爭機制作為配置資源的基礎(chǔ)性手段，歷史證明，競爭在發(fā)揮其優(yōu)勝劣汰的優(yōu)越性，達到高效配置社會資源的同時，同樣會產(chǎn)生弊端。電子商務(wù)為經(jīng)營者提供的廣闊市場，競爭激烈程度較傳統(tǒng)商業(yè)模式下的市場有過之而無不及。市場瞬息萬變，面臨著更加殘酷的競爭，部分電子商務(wù)經(jīng)營者為了生存與發(fā)展而不擇手段，急功近利地采取不正當(dāng)競爭手段獲取眼前的短期利益。

(二)法律和道德因素

電子商務(wù)中存在不正當(dāng)競爭行為，其法律和道德因素體現(xiàn)為法律體系不完善，商業(yè)道德缺失的結(jié)果。道德與法律都是人類社會特定經(jīng)濟關(guān)系的產(chǎn)物，兩者都是調(diào)控社會關(guān)系和人們行為的重要機制。在法律制度建設(shè)方面，由于電子商務(wù)作為新生事物在20世紀(jì)末期才傳人我國。我國電子商務(wù)領(lǐng)域立法相對滯后。這種法律缺位導(dǎo)致電子商務(wù)競爭在某些領(lǐng)域缺乏法律的規(guī)制。此外，我們社會較為普遍地存在著商業(yè)道德缺失的情況，在電子商務(wù)中這種特殊環(huán)境下，主體的虛擬性、手段的隱蔽性為一些抱有不法企圖的電子商務(wù)經(jīng)營者提供了絕好的機會．他們抱著“撈一筆算一筆”的心態(tài)，使得不正當(dāng)競爭行為更加容易滋生和蔓延。

(三)技術(shù)因素

信息技術(shù)的快速發(fā)展，使得某些電子商務(wù)經(jīng)營者采取不正當(dāng)競爭行為，投入相對低廉，而獲得的收益較高；同時，所冒的風(fēng)險性也比較小。實施電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為。除了聯(lián)網(wǎng)的計算機外，更多依靠的是技術(shù)，投入較為低廉。而獲得的不正當(dāng)競爭利益，如通過網(wǎng)絡(luò)入侵竊，可能獲得其他經(jīng)營者價值極高的資料。而且這種不正當(dāng)競爭行為采用高科技手段，隱蔽性極強，使其行為既難以迅速被競爭對手發(fā)現(xiàn)，又容易逃避司法追究，風(fēng)險比較小。

三、電子商務(wù)不正當(dāng)競爭的特征

篇10

一、C2C模式的概念及其信用評價體系 

（一）C2C模式的概念 

C2C模式，全稱為customer to customer，指在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的平臺下，個人和個人之間所進行的網(wǎng)絡(luò)交易。①從定義可以得知，C2C模式針對對象比較廣泛，準(zhǔn)入門檻較低，并且在互聯(lián)網(wǎng)普及的年代，C2C模式在市場中提供便利、快捷的服務(wù)，在電子商務(wù)中乃至大市場中占據(jù)重要地位。 

（二）C2C模式的信用評價體系 

如前所述，C2C模式是電子商業(yè)模式中的重要模式，C2C的商家通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供相應(yīng)的商品信息，以便消費者參考，實現(xiàn)在線消費。在網(wǎng)絡(luò)平臺主導(dǎo)的交易下，區(qū)別于面對面的傳統(tǒng)交易，買家不能直觀的觀察和挑選想要購買的商品。因此，C2C的商家提供的圖片和產(chǎn)品信息豐富程度影響了線上消費者的選擇依賴于，關(guān)系到其盈利程度。從另一角度，這也容易帶來信息不對等性和網(wǎng)絡(luò)欺詐的問題。為了能夠盡可能的避免這類問題，增加消費者對網(wǎng)絡(luò)購物的信任，一套有效的信用評價制度的存在是十分必要的。 

二、C2C模式的信用評價體系存在的問題 

在C2C模式中，由于商家的準(zhǔn)入門檻低，競爭激烈，買家在購物時面臨著眾多選擇。買家通常會參照信用評價，選擇信用度高的賣家，來避免網(wǎng)購帶來的風(fēng)險。因此，良好的信用評價會給C2C商家?guī)碛欣母偁幚?。但由于市場調(diào)節(jié)具有趨利性，C2C賣家為了獲取更多的競爭利益，采取不正當(dāng)?shù)男袨?，破壞現(xiàn)行的信用評價體系，損害了同業(yè)競爭者和消費者利益。這些不正當(dāng)行為目前主要表現(xiàn)為信用炒作、好評返利、惡意評價等。 

（一）信用炒作 

目前中國比較大型C2C網(wǎng)絡(luò)交易平臺——淘寶網(wǎng)曾過的《炒作信用度處罰規(guī)則》，將信用炒作定義為交易雙方以一方或雙方增加“會員積累信用”為目的，虛構(gòu)交易事實或?qū)嵤┳阋杂绊懰?ldquo;會員積累信用”的行為②。參照該規(guī)定，我們可以將信用炒作闡述為買賣雙方以抬高信用為目的，使用不正當(dāng)?shù)姆绞?，提升賣家信用的行為。信用炒作的表現(xiàn)形式包括虛擬交易中的職業(yè)好評，和實際交易中的賣家強迫買家好評或者賣家刪除差評的行為。 

（二）好評返利 

好評返利，主要是商家通過一定的返利，例如返現(xiàn)、抽獎、小禮物、優(yōu)惠券等方式進行好評營銷，以誘導(dǎo)消費者，使消費者非基于客觀事實而一律給予好評，從而獲得口碑，吸引更多的潛在客戶。好評返利已經(jīng)逐漸發(fā)展成為一種公開的商家行為，其實質(zhì)是在真實交易的基礎(chǔ)上，雇傭消費者給予良好信用評價，使消費者非基于公正性和客觀性對商品進行相應(yīng)的評價。 

（三）惡意評價 

惡意評價，是一種基于獲利的動機，以故意的主觀心態(tài)，惡意的給C2C商家給予差評。惡意評價的表現(xiàn)形式有：1、個人或者團伙，以職業(yè)差評為盈利手段以敲詐賣家目的，給予惡意評價，向商家索要財物；2、賣家基于惡意，為獲取更多的競爭利益，雇傭職業(yè)差評師給競爭對手惡意評價，詆毀競爭者的商譽。本文對惡意評價這種不正當(dāng)信用評價形式的討論主要是集中于第二種經(jīng)營者惡意評價。 

三、規(guī)制不正當(dāng)信用評價的法理分析 

無論是信用炒作、好評返現(xiàn)還是惡意評價，都違背了經(jīng)濟法的基本原則，違反了反不正當(dāng)競爭法，是一種不正當(dāng)競爭行為。 

（一）不正當(dāng)信用評價規(guī)制的理論依據(jù) 

1.不正當(dāng)信用評價與經(jīng)濟法衡平原則 

經(jīng)濟法是一種社會性、經(jīng)濟性的法律。③經(jīng)濟法基本原則中的衡平原則，即是維護和促進社會經(jīng)濟總體效率和社會公平。經(jīng)濟法上的公平，是社會公平和個體公平，實質(zhì)公平與形式公平的衡平。經(jīng)營者不正當(dāng)?shù)男庞迷u價行為，促成經(jīng)營者不是依靠真實交易、客觀公正評價的累積而是依靠花費金錢代價而獲得高好評率，雖然在一定程度上提高其經(jīng)營效率，但另一方面卻掠奪了他人的競爭利益，損害了其他經(jīng)營者公平的競爭權(quán)，這是一種對其他誠信經(jīng)營者個體的不公平，也是實質(zhì)上的不公平。同時，不正當(dāng)信用評價對于信任依賴C2C信用評價機制的消費者來說，其損害了消費者的知情權(quán)與選擇權(quán)，與社會公平不相符。因此，若不及時有效規(guī)制經(jīng)營者不正當(dāng)信用評價行為，將會給市場帶來很大的損害，不利于維護和促進社會經(jīng)濟總體效率和社會公平。 

（二）不正當(dāng)信用評價的性質(zhì) 

1.整體定性 

反不正當(dāng)競爭法中第二條的規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。不正當(dāng)信用評價行為從構(gòu)成要件分析，其主體是在網(wǎng)絡(luò)平臺中從事商品經(jīng)營或者盈利的經(jīng)營者，實施不正當(dāng)信用評價行為的目的是為了獲取競爭利益，并且其競爭手段違背了法律和損害了其他經(jīng)營者的利益和消費者的權(quán)益。因此不正當(dāng)信用評價行為屬于不正當(dāng)競爭行為。 

2.不正當(dāng)信用評價與引人誤解 

《反不正當(dāng)競爭法》第五條第四款對虛假宣傳作了規(guī)定：“在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作出引人誤解的虛假表示。在C2C模式的環(huán)境中，信用評價對買家的重要意義是它能夠影響買家的決定，相當(dāng)于傳統(tǒng)交易中的經(jīng)營者對商品做出的表示。C2C的經(jīng)營者不正當(dāng)信用評價行為是對其商品或服務(wù)非基于真實、客觀的評價，使消費者主觀上產(chǎn)生誤信，引起消費者的誤解，導(dǎo)致消費者受到的貨物與經(jīng)營者的商品表示不符。由上所述，可以根據(jù)具體情況將不正當(dāng)信用評價定性為引人誤解的虛假表示行為給予規(guī)制。

3.不正當(dāng)信用評價與詆毀商譽 

商譽是一種無形的資產(chǎn)，良好的商譽給經(jīng)營者帶來的好處是不可言喻的。C2C模式中，良好的信用評價的作用對商家而言，等同于傳統(tǒng)市場活動中獲得好的商譽。《反不正當(dāng)競爭法》第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”。C2C模式中，商家雇傭?qū)I(yè)差評師，惡意評價同業(yè)競爭者的行為，在主觀上，具有奪取競爭利益故意?？陀^上，采用捏造、散布虛偽事實的方式，對競爭對手的商品或者服務(wù)做出虛假的負(fù)面描述，希望通過不正當(dāng)?shù)脑u價，影響甚至降低競爭對手的信用，從而使消費者對其的信賴度降低，從而達到提升自己的競爭力的目的。由上可知，可以根據(jù)不正當(dāng)評價行為具體的情況，將其作為一種商業(yè)詆毀的行為來進行法律規(guī)制。 

四、不正當(dāng)信用評價的法律規(guī)則途徑 

（一）受害人的確定 

1.受誤導(dǎo)的消費者 

在不正當(dāng)信用評價下，首當(dāng)其沖受到損害的是受誤導(dǎo)的消費者。④消費者參照信用評價選擇商品或者服務(wù)，然而不正當(dāng)信用評價行為所產(chǎn)生的評價是虛假的，因此對消費者的知情權(quán)造成損害，也容易導(dǎo)致其他的經(jīng)濟損失。 

2.C2C模式中正當(dāng)經(jīng)營者 

在C2C模式中，賣家的信用評價是買家重要考慮的因素。一個賣家不正當(dāng)信用評價行為，提高了自己的信用評價，對消費者誤導(dǎo)，客觀上損害了同類商品競爭者競爭機會。更為嚴(yán)重的是，還可能正當(dāng)經(jīng)營者在市場優(yōu)勝劣汰的規(guī)則中淘汰，最終損害社會利益。 

3.受損害的網(wǎng)絡(luò)交易平臺 

不正當(dāng)信用評價下，由于消費者多次因為不正當(dāng)評價行為而受到損害，將造成對C2C網(wǎng)絡(luò)交易平臺信心的缺失，而逐漸拋棄使用網(wǎng)絡(luò)交易平臺。而正當(dāng)經(jīng)營者也因不正當(dāng)信用評價的行為而受損，被市場淘汰。此時C2C網(wǎng)絡(luò)交易平臺相關(guān)收入也相應(yīng)減少，經(jīng)濟利益受損。 

（二）責(zé)任主體的確定 

1.不正當(dāng)信用評價行為人 

如前文所訴，不正當(dāng)信用評價行為是C2C模式下賣家基于獲取競爭利益，采用違背法律手段的不正當(dāng)行為，控制信用評價的行為。此時不正當(dāng)信用評價行為人是C2C模式下采取不當(dāng)行為的賣家，應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法等相關(guān)法律的規(guī)制，是責(zé)任主體。 

2.提供不正當(dāng)信用評價行為的第三人 

相對于不正當(dāng)信用評價行為人，提供不正當(dāng)信用評價行為的第三人屬于輔助者。他們基于利益的驅(qū)動，無視法律規(guī)定，為不當(dāng)競爭者的賣家提供服務(wù)，擴大了不正當(dāng)信用評價的影響，對危害結(jié)果的發(fā)生起了作用，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 

3.未盡監(jiān)督、管理義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺 

賣家的不正當(dāng)信用評價行為損害了消費者合法的知情權(quán)，甚至經(jīng)濟權(quán)益。根據(jù)新消法的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的責(zé)任從知道擴展到了應(yīng)知，其未盡到網(wǎng)絡(luò)交易平臺的責(zé)任和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 

（三）責(zé)任形式 

由于現(xiàn)行的信用評價體系對不正當(dāng)信用評價行為人處罰成本低，范圍窄，不正當(dāng)信用評價行為屢屢發(fā)生。因此依我個人觀點，應(yīng)對不正當(dāng)評價行為的責(zé)任形式適當(dāng)完善： 

1.針對不正當(dāng)信用評價行為人的責(zé)任形式 

針對信息不對等，消費者選購了不滿意的商品，可以適用新消法第九條規(guī)定，對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權(quán)在收到商品后三十日內(nèi)退回商品，并不承擔(dān)任何費用，但影響商品再次銷售的除外。除上述規(guī)定外，不正當(dāng)信用評價行為人如果因為其行為給消費者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。其次不正當(dāng)信用評價行為人的行為如果對市場秩序造成損害，可以對其處罰款等行政處罰。 

2.針對提供不正當(dāng)信用評價行為的第三人 

針對提供不正當(dāng)信用評價行為的第三人，可以追究其行政責(zé)任。其行為特別嚴(yán)重惡劣，觸犯了刑法，可以對其追究刑事責(zé)任。 

3.針對未盡監(jiān)督、管理義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺 

新《消法》第四十四條第二款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費者合法權(quán)益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”《消法》規(guī)定的“必要措施”可以理解網(wǎng)絡(luò)交易平臺應(yīng)當(dāng)設(shè)置了必要的準(zhǔn)入門檻，篩選經(jīng)營者，對交易平臺上的經(jīng)營活動進行監(jiān)督，當(dāng)消費者權(quán)益受到侵害時，應(yīng)當(dāng)采取及時有效的措施，保護消費者權(quán)益。 

 

①劉蕾.C2C模式中不正當(dāng)信用評價行為的法律規(guī)制.法學(xué)論叢，2009（10）. 

②帥青紅.用法律規(guī)制電子商務(wù)信用炒作行為.財經(jīng)視點，2010（9）. 

③漆多俊.經(jīng)濟法學(xué).上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2010.63. 

④王小燕.炒作行為法律規(guī)制研究.中國社會科學(xué)院，2013（5）. 

 

劉蕾.C2C模式中不正當(dāng)信用評價行為的法律規(guī)制.法學(xué)論叢，2009（10）. 

帥青紅.用法律規(guī)制電子商務(wù)信用炒作行為.財經(jīng)視點，2010（9）. 

漆多俊.經(jīng)濟法學(xué).上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2010.63. 

王小燕.炒作行為法律規(guī)制研究.中國社會科學(xué)院，2013（5）.