導(dǎo)語：行政立法過程參與機(jī)制論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政立法過程的參與理念一般情況下，政策的形成都需要經(jīng)歷一個過程，即始于法案的制作，終于對法案的通過。在近代自由主義的法治國家，“依法律行政”一直是支配性行政原理。根據(jù)三權(quán)分立的精神，政策應(yīng)該形成于權(quán)力機(jī)關(guān)，執(zhí)行于行政機(jī)關(guān)，裁判于司法機(jī)關(guān)。在這種意義上，行政的作用僅僅體現(xiàn)為“執(zhí)行”。然而，隨著國家職能的轉(zhuǎn)變以及行政的內(nèi)涵和外延的擴(kuò)展，在整個國家政策形成過程中，行政機(jī)關(guān)所發(fā)揮的作用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了狹義的“執(zhí)行”。

在現(xiàn)代福利國家，伴隨著行政介入領(lǐng)域的顯著擴(kuò)大，行政內(nèi)容發(fā)生了重大變化，從前的行政原理需要重新架構(gòu)。特別是在城市規(guī)劃、土地利用規(guī)劃等計劃行政領(lǐng)域，基本上采取了如下構(gòu)造：法律并不直接、具體地進(jìn)行利害調(diào)整，而是僅僅提供利害調(diào)整的平臺，將實際的利害調(diào)整任務(wù)委任給行政過程。這樣，委任立法不斷增加，行政權(quán)力迅速擴(kuò)展，各國普遍出現(xiàn)了從“依法律行政”向“依計劃行政”乃至“依程序行政”的原理轉(zhuǎn)換。人們對福利的不斷追求，導(dǎo)致行政權(quán)力運(yùn)作的專業(yè)化、技術(shù)化并不斷滲透到社會生活和經(jīng)濟(jì)生活的各個領(lǐng)域，決定了傳統(tǒng)上專屬于代議機(jī)關(guān)的立法權(quán)逐步轉(zhuǎn)移為行政權(quán)力，這就相應(yīng)削弱了代議機(jī)關(guān)通過法律對行政權(quán)力進(jìn)行支配的力度。于是，尋找和確認(rèn)替代性或者彌補(bǔ)性的規(guī)范、制約機(jī)制便成為必然和必須的了。

首先，在作為“全體國民的總體意思表示”的法律制定過程中，無論是實行典型的三權(quán)分立制的美國，還是一直延續(xù)議會至上主義的英國，乃至德國、法國、日本等大陸法系國家，大多數(shù)法律案都是由行政機(jī)關(guān)提出的，整個立法準(zhǔn)備階段基本上都是由行政機(jī)關(guān)來左右和操作的。所謂代議機(jī)關(guān)制定法律，只不過是最后采取由代議機(jī)關(guān)通過的形式而已。例如在日本，內(nèi)閣提出的法案占國會制定法律的法案的大半，且其運(yùn)作過程幾乎是純行政性的：首先是各省、廳將政策立案，然后經(jīng)行政機(jī)關(guān)之間以及行政機(jī)關(guān)和議員之間協(xié)商、執(zhí)政黨審查等，最后由內(nèi)閣將法案提交國會，在委員會及全體會議上進(jìn)行審議和通過。①從國民主權(quán)、主權(quán)在民或者人民主權(quán)的觀點來看，這種權(quán)力運(yùn)作模式并不是沒有問題的。民主主義原理要求行政權(quán)力的運(yùn)作必須在“全體國民總體意思表示”的范圍內(nèi)、以民主的方式、以尊重國民權(quán)利的手段來進(jìn)行。

其次，在行政機(jī)關(guān)具體實施行政管理的過程中，“行政”的“決策”過程或者階段往往被定位為專屬于行政裁量的領(lǐng)域，形成了較為獨特的行政運(yùn)作機(jī)制。其最為突出的特征就是排除外界參與，甚至排斥法治主義的適用，使得本來應(yīng)該以實現(xiàn)國家或者公共利益為目標(biāo)，以保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為己任的行政機(jī)關(guān)與廣大民眾的溝通渠道越來越狹窄，也成為滋生官僚主義和許多官僚走向貪污腐敗的重要原因。在這種背景下，有關(guān)立法過程乃至其他行政過程中的公開、參與機(jī)制也就逐漸顯示出必要性和重要性。

再次，民主主義原理的普及和完善，促進(jìn)了行政過程中的各種參與機(jī)制不斷建立和完善。在現(xiàn)代行政法學(xué)原理下，民主主義原理得以在各個行政領(lǐng)域貫徹，相對人、利害關(guān)系人乃至一般民眾參與行政管理政策形成過程，成為民主主義的基本要求之一?，F(xiàn)代國家為行政權(quán)力的運(yùn)作設(shè)置了種種民主參與機(jī)制，包括行政政策形成過程的參與機(jī)制、行政計劃編制過程的參與機(jī)制、行政立法過程的參與機(jī)制、行政執(zhí)法過程的參與機(jī)制、行政監(jiān)督和救濟(jì)過程的參與機(jī)制乃至整個行政過程的參與機(jī)制。于是，行政公開、行政聽證、專家論證、征求意見等各種各樣的制度得以確立，并不斷得以推進(jìn)，人民在行政立法乃至一般的行政政策形成過程中的作用受到空前的重視。

最后，運(yùn)用傳統(tǒng)的手法對行政權(quán)進(jìn)行統(tǒng)制的局限性也佐證了參與機(jī)制的重要性。在近、現(xiàn)代國家的憲法中，大多都規(guī)定了主權(quán)在民或者人民主權(quán)的原理。然而，由于間接民主制或者代議制的發(fā)展，使得國家權(quán)力的行使往往并不能正確表達(dá)甚至脫離人民的意思表示。尤其是伴隨著國家行政權(quán)力滲透到各行各業(yè)乃至人們生活的方方面面，對行政權(quán)進(jìn)行統(tǒng)制的傳統(tǒng)手法，即立法統(tǒng)制、司法統(tǒng)制和行政的自我拘束等手法都呈現(xiàn)出局限性。尤其是代議機(jī)關(guān)對行政權(quán)進(jìn)行統(tǒng)制的局限性，凸現(xiàn)了行政過程的參與機(jī)制對于行政權(quán)力的制約和規(guī)范作用，也佐證了對于實現(xiàn)憲政民主的重要意義。我國1982年通過的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）也明確規(guī)定了人民主權(quán)的原理。《憲法》第2條規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。行政過程的參與機(jī)制便是對這種憲法原理的制度保障，它要求把握民眾的需求并不斷提高民眾的滿足度，通過民眾直接參與行政過程，達(dá)到提高行政效率和服務(wù)能力的目的。

二、行政立法過程參與機(jī)制的設(shè)置

行政過程的參與機(jī)制對于行政方面和民眾方面都是必要的。對于行政方面來說，通過推進(jìn)參與機(jī)制，可以在更加全面、客觀、公正地把握民意的基礎(chǔ)上，確認(rèn)事實、適用法律規(guī)范并作出相應(yīng)的行政決定。這不僅利于推進(jìn)依法行政，而且利于實現(xiàn)合理行政，建設(shè)法治政府、責(zé)任政府和服務(wù)政府。對于民眾方面來說，它不僅可以實現(xiàn)前述憲政意義上的參政權(quán)，而且可以通過直接參與行政過程的方式來表達(dá)自己的利益，避免或減少行政權(quán)力對其合法權(quán)益的侵?jǐn)_。

在行政參與機(jī)制的建設(shè)方面，不僅各個國家不同，而且同一個國家的不同領(lǐng)域、同一領(lǐng)域的不同階段也不相同。從行政立法過程的參與機(jī)制來看，參與的目的及參與的形態(tài)亦因階段乃至領(lǐng)域的不同而各異。在有些階段，可能是合作型的參與，在另外一些階段可能是監(jiān)督型的參與，還有些階段可能是請求型的、提意見型的參與。必須注意的是，并不是任何階段、任何領(lǐng)域都適合于全面的、深入的民眾參與，也不能否認(rèn)有些階段或者領(lǐng)域根本不適合民眾參與。因此，行政立法過程參與機(jī)制的設(shè)置亦必須根據(jù)階段和立法事項的不同而分別作出架構(gòu)。

首先，立法者必須明確正當(dāng)程序與程序是關(guān)系密切但并不相同的一組概念。只有正當(dāng)行政程序，才是行政機(jī)關(guān)在行政過程中所必須遵循的準(zhǔn)則，是為規(guī)范行政權(quán)力的運(yùn)行，保障公民權(quán)益而由法律規(guī)范規(guī)定的、公正而民主的程序。②正當(dāng)程序的內(nèi)容非常豐富，如前所述，其主旨在于強(qiáng)調(diào)告知和聽取意見。而告知包括事前告知、事后告知和救濟(jì)途徑告知；聽取意見包括非正式聽證的陳述和申辯以及正式聽證的公聽會等形式。行政機(jī)關(guān)正當(dāng)作為是正當(dāng)程序的邏輯起點和價值歸宿，因此，除上述內(nèi)容外，還應(yīng)該包括如下保障機(jī)制-回避制度、禁止單方面接觸和說明理由的制度。在這種保障機(jī)制下的行政立法行為，應(yīng)該是在最大限度地考慮最廣泛意義上的民意和行政需要的基礎(chǔ)上，對各種利益予以合乎比例原則的吸納或者取舍，因而理論上應(yīng)該是公正的、合理的。當(dāng)然，正當(dāng)程序還應(yīng)該包括及時作為，正所謂“遲到的正義等于非正義”。然而，從目標(biāo)的可實現(xiàn)性的角度來看，在實際立法過程中，根據(jù)實際情況和不同領(lǐng)域的特點，適當(dāng)縮小正當(dāng)程序原則適用范圍的做法也是可以理解的，有時甚至是必須進(jìn)行的。因為行政立法畢竟不同于其他行政行為，由于其所涉及利益的廣泛性和繁雜性，更由于其所規(guī)范對象的發(fā)展變化性，決定了對其“及時作為”的要求應(yīng)當(dāng)有獨特的理解。我們知道，越是追求正當(dāng)程序的價值，其效率性有時越難以保障；越是追求各種利益的均衡，投入的成本有時就會越高。③這種利益均衡機(jī)制之確保本身就是正當(dāng)程序原理的反映，我們必須確立對其進(jìn)行科學(xué)把握的評價機(jī)制。

其次，立法者必須注重創(chuàng)設(shè)職能的分離和協(xié)調(diào)機(jī)制。我們知道，在美國歷史上的幾個重要關(guān)口，獨立規(guī)制委員會發(fā)揮了非常巨大的作用。這種獨立規(guī)制委員會的最大特點就是集傳統(tǒng)的行政權(quán)和準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)于一身。經(jīng)驗提示我們：只有給行政機(jī)關(guān)以充足的權(quán)力，才會有利于行政目標(biāo)的順利和全面實現(xiàn)，可是權(quán)力的膨脹往往又會導(dǎo)致腐敗。關(guān)于這一點不必引用孟德斯鳩“萬古不易的經(jīng)驗”，④僅從我們身邊許多人的“經(jīng)驗”就可以予以驗證。不過，在立法政策學(xué)的層面，應(yīng)該通盤考慮各種權(quán)能的整合效應(yīng)，更加注重監(jiān)督制約機(jī)制的建立，而不是將注意力過度傾注在對必要的權(quán)力進(jìn)行拆分或者上收上。這種通盤考慮就是一種重要的參與機(jī)制。當(dāng)我們已經(jīng)為行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)設(shè)定了一系列程序，明確了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)之后，就不應(yīng)該拘泥于行政“小三分”或者“小四分”，并且，根據(jù)分權(quán)制衡的原理，僅有職能的分離是不夠的，

還需要有職能的協(xié)調(diào)。這種協(xié)調(diào)機(jī)制的創(chuàng)設(shè)要求在立法過程中確保各方參與渠道暢通。最后，行政立法本身應(yīng)該注重各種權(quán)力的協(xié)調(diào)和整合，在廣泛發(fā)揚(yáng)民主、盡量廣泛地聽取各界意見尤其是專家學(xué)者意見的基礎(chǔ)上，突出各級政府法制工作機(jī)構(gòu)的地位和作用，強(qiáng)調(diào)和保障立法主體的主導(dǎo)地位和協(xié)調(diào)作用。此外，行政立法必須充分尊重各部門各領(lǐng)域行政權(quán)運(yùn)作的客觀規(guī)律，因而要求有關(guān)立法的起草和制定者應(yīng)具備扎實的專業(yè)知識，同時，還必須提高利用“外腦”的意識和能力。

三、行政立法過程的利益表達(dá)

（一）賦予并切實保障公眾參與行政立法的程序權(quán)利

為推進(jìn)行政立法過程的參與機(jī)制，有必要使公民、法人或者其他組織（公眾）參與行政立法的相應(yīng)規(guī)則和基準(zhǔn)制度化。

首先，公眾應(yīng)當(dāng)享有行政法規(guī)或者規(guī)章乃至其他規(guī)范性文件的制定、修改和廢除的知情權(quán)。⑤現(xiàn)代行政法的一個突出特點就是成文法性。它是一種要求社會普遍遵循的規(guī)范，不僅在其制定后應(yīng)當(dāng)予以公布，而且在其制定的過程中亦必須公開有關(guān)情況，讓公眾知悉，以便公眾對其制定、修改和廢除等作出評價。

其次，公眾應(yīng)當(dāng)享有行政法規(guī)或者規(guī)章乃至其他規(guī)范性文件的制定、修改和廢除的建議權(quán)。在我國長期的行政立法實踐中，啟動行政立法程序基本上屬于行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，公眾沒有要求制定、修改或者廢除行政法規(guī)范的法定的程序權(quán)利。發(fā)達(dá)國家的行政程序法規(guī)范大多規(guī)定了公眾的建議權(quán)，而且在我國現(xiàn)實生活中公眾要求制定、修改甚至廢除某個規(guī)范的情形時有發(fā)生。因此應(yīng)當(dāng)賦予公眾要求、修改或廢除行政法規(guī)或規(guī)章乃至其他規(guī)范性文件的程序權(quán)利。為了使此項權(quán)利得到充分實現(xiàn)，可以由公眾創(chuàng)建相應(yīng)的組織，直接與政治家、行政機(jī)關(guān)乃至大眾媒體溝通，提出政策建議。

再次，公眾應(yīng)當(dāng)享有行政立法的實際參與權(quán)。為此，除非有法定的例外情況；否則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公開發(fā)表法規(guī)或規(guī)章乃至其他規(guī)范性文件的草案，讓公眾通過向制定機(jī)關(guān)提交書面材料，或者發(fā)送電子郵件、參加網(wǎng)上投票等方式，參與制定機(jī)關(guān)舉行的有關(guān)調(diào)查，出席有關(guān)的座談會、論證會或者聽證會等方式，及時而充分地表達(dá)自己的意愿和訴求。

最后，公眾應(yīng)當(dāng)享有請求審查、變更或者撤銷行政法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的程序權(quán)利。這一參與機(jī)制亦是行政立法監(jiān)督機(jī)制的一個重要內(nèi)容。

（二）重視專家的作用

行政立法過程中的利益表達(dá)機(jī)制，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對包括行政法專家在內(nèi)的法律專家以及各個領(lǐng)域?qū)＜业闹匾?。行政立法是一項技術(shù)性很強(qiáng)的專業(yè)工作，包括行政法專家在內(nèi)的法律專家參與行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的制定無疑具有特別重要的意義。同樣，其他各個領(lǐng)域的專家參與相關(guān)領(lǐng)域的行政立法，亦是不可或缺的。專家學(xué)者的視野比較寬廣，立場比較客觀中立，在各自的專業(yè)領(lǐng)域比較有發(fā)言權(quán)。就行政立法的起草而言，政府法制部門的工作人員、具有豐富實踐經(jīng)驗的行政人員加上法律專家乃至各個領(lǐng)域的專家，這才是最佳的組合。由這樣的群體從事行政立法起草工作，不僅能降低立法成本，取得事半功倍的效果，而且能確保立法的科學(xué)性，實現(xiàn)立法民主化與決策科學(xué)化的統(tǒng)一。因此，在行政立法的過程中，法律專家和各個領(lǐng)域?qū)＜覅⑴c起草或接受咨詢，應(yīng)當(dāng)作為強(qiáng)制性的程序規(guī)則并有相應(yīng)的制度保障。

（三）警惕行政立法中的“民主政治原則腐化”

在現(xiàn)代法治國家，為了在行政權(quán)的運(yùn)行上正確貫徹和實現(xiàn)以人民主權(quán)為核心的民主主義原理，必須強(qiáng)調(diào)民主參與的原則，積極推進(jìn)參與型行政，同時也必須注意防止民主政治原則腐化。當(dāng)“民主政治原則腐化的時候，人們不但喪失平等的精神，而且產(chǎn)生極端平等的精神，每個人都要同他們所選舉的領(lǐng)導(dǎo)他們的人平等。這時候，人們甚至不能容忍他們所委托給人的權(quán)力。無論什么事情他們都想自己去做，要替元老院審議問題，替官吏們執(zhí)行職務(wù)，替法官們判決案件”。⑥

行政立法過程中涉及部門利益的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件草案應(yīng)由本級人民政府法制工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)起草，并積極嘗試委托專家學(xué)者起草的做法，在很大程度上類似于孟德斯鳩所指出的民主政治原則腐化的現(xiàn)象，我們應(yīng)該努力避免。

1.本級人民政府法制工作機(jī)構(gòu)的立法任務(wù)應(yīng)該是明確的、有限度的。首先，我們必須正確認(rèn)識本級人民政府法制工作機(jī)構(gòu)的定位、任務(wù)和承受能力。從經(jīng)驗論的角度來看，不涉及部門利益的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件幾乎是不存在的。換言之，幾乎所有的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件都應(yīng)由本級人民政府法制工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)起草。雖然這里說的是“負(fù)責(zé)起草”而不是“親自起草”或者“直接起草”，在解釋論上存在一定的回旋余地，但是，如果我們從法律論上來理解“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”的話，那么就不能允許徒有虛名的“負(fù)責(zé)”現(xiàn)象普遍存在。這樣，大量的起草工作將使本級人民政府法制工作機(jī)構(gòu)難負(fù)其責(zé)，勢必導(dǎo)致大量的立法不作為或者立法滯后現(xiàn)象。另外，由于本級人民政府法制工作機(jī)構(gòu)的人員并不熟悉各專業(yè)領(lǐng)域，或者熟悉專業(yè)的人員較少，過分強(qiáng)調(diào)由其“負(fù)責(zé)起草”，對于確保立法質(zhì)量并不會有多大的幫助。⑦其次，我們必須充分認(rèn)識各部委乃至地方各級人民政府職能部門的法制工作機(jī)構(gòu)的職責(zé)，不宜輕易地將本屬于它們的職責(zé)上收。其實，近些年來，在我國行政立法過程中一直存在這樣一種觀點：為了克服立法中的部門利益、地方保護(hù)主義之類的弊端，應(yīng)當(dāng)盡量將規(guī)范設(shè)定權(quán)上收。這種跡象在《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國立法法》和《中華人民共和國行政許可法》中得到了較明顯的體現(xiàn)，進(jìn)而在《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》等法律規(guī)范的制定過程中也較為明顯地凸現(xiàn)出來。我一貫認(rèn)為，這種傾向不僅不符合世界性的分權(quán)潮流，而且與分權(quán)制衡的憲政和法治原理在本質(zhì)上是不一致的。雖然在強(qiáng)調(diào)“應(yīng)由本級人民政府法制工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)起草”的情況下，有關(guān)具體的起草工作實際上也只能依靠各部門的法制機(jī)構(gòu)乃至其他專業(yè)人士來完成，但是，將起草的職責(zé)上收，不利于調(diào)動有關(guān)人員的積極性和創(chuàng)造性，也不利于整個行政系統(tǒng)的協(xié)調(diào)和整合。我們應(yīng)該在下放起草權(quán)限和責(zé)任的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化和完善對行政立法的有關(guān)審查和監(jiān)督工作。

2.正確理解并在行政立法中科學(xué)反映“部門利益”和“地方利益”。我們還需要認(rèn)真研究所謂“部門利益”或者“地方利益”，將立法政策層次的利益反映、利益表達(dá)和行政執(zhí)法過程中的自私自利區(qū)分開來。立法既然是一種“公共產(chǎn)品”，當(dāng)然應(yīng)該具備廣泛的民主性和公益代表性。正是基于這種民主政治原理，現(xiàn)代國家都倡導(dǎo)并且積極推進(jìn)廣泛吸納民意的所謂“開門立法”，并確立了一系列相互配套的制度。其中，聽證會、座談會、專家論證會乃至草案的公布和公眾評議等，都被認(rèn)為是現(xiàn)代行政程序法上的重要程序和制度。同時，無論是權(quán)力機(jī)關(guān)的立法過程還是行政機(jī)關(guān)的立法過程，立法的過程都是分配利益和資源的過程。那么，所謂“部門利益”或者“地方利益”的主張，是否可以作為一種利益或者某階層利益的反映？回答當(dāng)然是肯定的。也許有人會擔(dān)心，這樣制定出來的法律規(guī)范還能夠確保其公正性、合理性嗎？會不會蛻變?yōu)榉?wù)于少數(shù)利益集團(tuán)的“私人產(chǎn)品”？我認(rèn)為，對這個問題的回答，關(guān)鍵要看我們能否建立和健全

相關(guān)制約機(jī)制，尤其是能否真正實行“開門立法”并完善有關(guān)審查機(jī)制。按照我國人民主權(quán)原理，立法必須追求國家或者社會公共利益，必須保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，似乎不能允許為立法部門或者地方牟取利益，更不能允許參與立法者在立法過程中牟取自己的私利。不過，公共選擇理論告訴我們，任何組織、任何部門乃至任何人都有自己的利益，都將為追求其利益最大化而努力。如果我們在有關(guān)立法中采取忽略相關(guān)地方或者領(lǐng)域利益的態(tài)度，只追求形式上的所謂國家、社會公共利益的話，那么，它們只能通過非正式的渠道來實現(xiàn)其自身的利益。這樣就會出現(xiàn)所謂立法的地方利益化或者部門利益化。當(dāng)我們義憤填膺地批駁、譴責(zé)地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義立法之際，應(yīng)該首先檢討一下，看各種各樣的利益是否在相關(guān)的立法、決策和執(zhí)行過程中得到相應(yīng)的考量。只有依法且科學(xué)地制定行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，才能為社會提供公正、科學(xué)的行為規(guī)則，也為有關(guān)地方和部門提供正當(dāng)程序和權(quán)力配置的制約規(guī)范。

在價值多元化的現(xiàn)代社會，只有客觀地承認(rèn)各個部門、各個領(lǐng)域都有其自身利益，并且其自身利益亦應(yīng)該在立法中得以反映和實現(xiàn)，在此基礎(chǔ)上，才能探索其如何堅持公共利益優(yōu)先、整體利益優(yōu)先乃至根據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)和程序、通過何種手段和形式來實現(xiàn)真正意義上的國家利益和社會利益。首先，在政策選擇階段，即對實現(xiàn)怎樣的政策目標(biāo)進(jìn)行選擇的階段，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)部門、地方乃至公務(wù)員有選擇的空間。其次，在處理個體利益、局部利益和整體利益的措施選擇階段，面對其所選擇的政策與人民的根本利益之間存在沖突這種情況，應(yīng)該為其提供衡量和取舍各種利益的價值標(biāo)準(zhǔn)和公正合理的取舍程序。換言之，在各部門、各領(lǐng)域乃至公務(wù)員進(jìn)行政策選擇的過程中，建立相應(yīng)的監(jiān)督制約機(jī)制，是防止不正當(dāng)?shù)乃^“部門利益”、“地方利益”損害整體利益乃至國家利益的重要途徑。而這種監(jiān)督制約機(jī)制要正常運(yùn)作并健康發(fā)展，建立明確的價值取舍標(biāo)準(zhǔn)和程序便是其不可或缺的前提。

3.“學(xué)者起草”不是行政立法的發(fā)展方向?！皩＜伊⒎ā笔墙陙砦覈⒎ǖ囊环N新趨勢，某些知名的法學(xué)教授在立法活動中頗為活躍，儼然成為立法機(jī)關(guān)的?？?。其實，所謂專家不只是指學(xué)識淵博的學(xué)術(shù)型專家（法學(xué)家），也包括具有豐富司法實踐經(jīng)驗的法官、律師等實務(wù)型專家（法律家），更不能忘記了其主要力量是行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員。在這種意義上，我們說提倡和推進(jìn)專家立法不僅是必要的，而且也是確保立法的民主性、科學(xué)性乃至權(quán)威性的內(nèi)在要求。很顯然，這種專家立法是必須長期堅持的。然而，當(dāng)我們將“專家立法”狹義地理解為“學(xué)者起草”或者“律師起草”立法文本的時候，問題就不一樣了。我認(rèn)為，在某個領(lǐng)域、某個具體的階段，以學(xué)者起草或者律師起草乃至其他行業(yè)的人員起草有關(guān)立法文本，以補(bǔ)充法定的立法機(jī)關(guān)在有關(guān)領(lǐng)域或者階段立法資源的不足是可取的，但是，若將這種本來應(yīng)當(dāng)定位為補(bǔ)充性立法的方式泛化為一般立法方式的話，則是值得商榷的。概言之，“學(xué)者起草”不是行政立法的發(fā)展方向。其理由如下：

第一，行政立法主體是特定的行政主體而不是學(xué)者。這一點，真正研究行政法的人都非常清楚，在這里就不贅述了。值得強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)代國家的立法過程普遍呈現(xiàn)出廣泛吸納民意的傾向，但是，這并不意味著立法權(quán)主體多元化了。雖然不能說只有國家機(jī)關(guān)才能代表公共利益，但可以肯定的是，立法權(quán)當(dāng)然只能由國家機(jī)關(guān)來行使。眾所周知，美國的協(xié)商制定規(guī)章制度乃至行政規(guī)章通告、評論制度，都是為了保障和促進(jìn)私人在規(guī)章制定中扮演更加積極的角色。協(xié)商規(guī)章程序適于解決多方及多元利益爭議，可以增進(jìn)行政機(jī)關(guān)與其他當(dāng)事人的合作關(guān)系，強(qiáng)化不同主體對行政規(guī)章正當(dāng)性的共識程度，但是，是否采納的問題取決于行政主體。因此，專家

在立法中不應(yīng)該處于主體的地位，而應(yīng)該定位在“輔助機(jī)關(guān)”的層面。

第二，學(xué)者起草同樣具有諸多局限性。從比較法的角度看，各發(fā)達(dá)國家在邁向法治的初期，有關(guān)法制的建設(shè)幾乎毫無例外地借助了學(xué)者的積極參與。只要稍作歷史回顧就會發(fā)現(xiàn)，在新中國行政立法過程中，學(xué)者發(fā)揮了巨大的作用，這是有目共睹的、不可抹煞的。但是，立法是利益的表達(dá)、協(xié)調(diào)和分配機(jī)制，要求起草人員對相關(guān)部門和領(lǐng)域的實踐狀況有深刻而全面的把握，需要高度負(fù)責(zé)地一字一句地進(jìn)行推敲。而學(xué)者所從事的學(xué)術(shù)研究，與立法政策和技術(shù)所要求的往往是不同層次的，容易表現(xiàn)為深奧性、超前性、理想化或者簡單化。“大多數(shù)生命力較強(qiáng)的法律制度的形成和語言、風(fēng)俗等具有某種相似之處，即在相當(dāng)程度上都是人類社會經(jīng)由博弈、演化的方式發(fā)展而成的，而不單純是依憑人類理性預(yù)先設(shè)計而成的?！雹嘁簿褪钦f，最佳的立法政策、法律原則和制度，“也許只能是由實踐本身來選擇的，而學(xué)者的預(yù)設(shè)都只是對問題的眾多理解中的一個‘理解’而已”。⑨

第三，委托學(xué)者起草，在組織法上存在重大的難題需要探討。按照行政組織法的原則和具體規(guī)則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)實行定編、定員、定崗、定責(zé)，法制工作機(jī)構(gòu)也不例外。既然根據(jù)有關(guān)法律規(guī)范設(shè)置了有關(guān)機(jī)構(gòu)來具體負(fù)責(zé)有關(guān)行政立法的起草工作，并根據(jù)其工作難易程度和工作量確立了薪金制度，那么，他們就有義務(wù)保質(zhì)、保量地完成法定的工作量。而委托學(xué)者起草，且不說其在委托程序上及其他操作層面存在諸多弊端難以克服，僅就其酬金支付這件事來說，或者是不予支付，那就等于剝削學(xué)者，表明對知識的不尊重；或者是予以支付，那就等于在預(yù)算之外又有預(yù)算。如果將這部分經(jīng)費(fèi)納入財政收支之中，問題可能又會轉(zhuǎn)到設(shè)置有關(guān)機(jī)構(gòu)的科學(xué)性和合理性的問題上了。

第四，學(xué)者的使命在于對有關(guān)領(lǐng)域的理論進(jìn)行深入探索，以便為有關(guān)立法和制度建設(shè)提供理論支撐。舍棄自己的專長，從事非自己專長的立法起草工作，不能說是明智的選擇。

第五，學(xué)者參與立法，關(guān)鍵在于論證，為有關(guān)部門提供參考。雖然具體起草也可以作為一種參考，但是具體起草條文需要相當(dāng)程度的經(jīng)驗積累和技術(shù)訓(xùn)練，而這一塊正是有關(guān)部門、領(lǐng)域的法制工作機(jī)構(gòu)的人員所擅長。權(quán)衡利弊，學(xué)者應(yīng)該專心搞研究，以為有關(guān)部門提供咨詢，而具體起草工作應(yīng)該由有關(guān)部門來完成。第六，學(xué)者參與立法的分析和論證同樣應(yīng)該接受監(jiān)督。實行專家審議會制度，這是值得充分肯定并全力推行的。但是，“從專家?guī)熘须S機(jī)抽取產(chǎn)生”的這種審議會，雖然在機(jī)會均等方面是可取的，但在論證質(zhì)量的可信賴度方面也許會相應(yīng)降低。在學(xué)術(shù)規(guī)范乃至學(xué)術(shù)界的人事制度尚存在諸多問題以至于魚目混珠的現(xiàn)象在所難免的情況下，確保專家審議會的審議不至于流于形式的途徑有二：（1）在建立專家?guī)祀A段把好關(guān)，使有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)明確化，使有關(guān)權(quán)利義務(wù)確定化；（2）公開專家論證的過程，最起碼應(yīng)該公開專家的基本觀點。在整個行政過程強(qiáng)調(diào)公開、透明、公正、公平的大環(huán)境中，單單主張“參與論證的專家姓名以及論證過程應(yīng)當(dāng)保密”的觀點，一般來說是沒有道理的，因此，這種主張必須堅決予以摒棄。當(dāng)然，如果所討論的內(nèi)容涉及國家秘密、法律保護(hù)的商業(yè)秘密或者個人隱私，則另當(dāng)別論。

四、結(jié)語

民主主義的基本內(nèi)涵在于直接參政，可是，隨著社會規(guī)模的不斷擴(kuò)大，社會成員全部參加決策形成過程已經(jīng)成為不可能，于是，將主權(quán)委托給人的所謂間接民主政治制度也就成為現(xiàn)代各國普遍采用的政治模式。然而，伴隨著因特網(wǎng)的迅速發(fā)展和普及，在現(xiàn)代國家政治中推行直接政治和間接政治相結(jié)合的雙軌制將成為可能。行政立法過程的民主參與和利益表達(dá)，必須建立在多維視野之上，必須從觀念上和體制上承認(rèn)利益的多樣性、價值的多元性乃至民主的多維性。從觀念上和制度上承認(rèn)和保護(hù)合理的部門利益、地方利益和個體利益，是行政立法過程的民主參與和利益表達(dá)的重要價值目標(biāo)。而要達(dá)到這一目標(biāo)，尚需要建立相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)和程序，需要確立國家和社會公共利益的基本評價坐標(biāo)體系。

注釋：

①關(guān)于日本的立法過程，參見楊建順編著：《日本國會》，華夏出版社2002年版，第187頁以下。

②關(guān)于程序和正當(dāng)程序的有關(guān)問題，參見楊建順：《行政程序立法的構(gòu)想及反思》，《法學(xué)論壇》2002年第6期。

③關(guān)于這個問題，我們可以看看新近頒布的兩部重要法律的制定過程：一部是《中華人民共和國行政許可法》。該法從1996年開始著手研究起草到2003年8月通過，歷時7年，經(jīng)歷了全國人大法工委行政立法研究組起草和國務(wù)院法制辦起草兩個不同的階段，進(jìn)行了多次國內(nèi)調(diào)研、研討、座談和論證，亦進(jìn)行了多次出國考察、國際研討，是第八屆、第九屆和第十屆全國人大共同努力的結(jié)果。另一部是《中華人民共和國道路交通安全法》。該法從1993年公安部著手研究起草開始到2003年10月正式獲得通過，歷時10年之久，經(jīng)歷了公安部調(diào)研、國務(wù)院法制辦調(diào)研、專題論證、出國考察、征求意見等過程，反復(fù)斟酌，數(shù)易其稿。對于此類“馬拉松式”的立法過程，就不應(yīng)該單純地強(qiáng)調(diào)其應(yīng)“及時作為”。此類情形或許可以成為授權(quán)立法的一個很好的論據(jù)。

④⑥[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1997年版，第154頁，第112頁。

⑤關(guān)于行政立法的范圍，目前比較一致的觀點是按照《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，將其限定在行政法規(guī)和規(guī)章這一層次。這里所闡述的行政立法過程的參與機(jī)制，基于現(xiàn)代行政程序法原理，試圖將民主參與和利益表達(dá)滲透于行政決策形成的整個過程。更何況，所謂其他規(guī)范性文件本身不能一概劃歸“具體行政行為”之列，其中有相當(dāng)一部分是要求普遍遵循的所謂“抽象行政行為”。因此，本文所闡述的行政立法過程，亦包括其他規(guī)范性文件的制定。當(dāng)然，與行政法規(guī)和規(guī)章的參與機(jī)制相比，其他規(guī)范性文件制定過程中的民主參與性可能要低許多。盡管如此，我亦主張應(yīng)當(dāng)盡量將其納入民主參與的視野，同樣應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的利益表達(dá)機(jī)制。

⑦當(dāng)然，若能采取增加人員配備的對策，使有關(guān)工作有足夠的人員來分擔(dān)，則這里所談的問題也就不成其為問題了。

⑧劉武?。骸吨袊⒎ㄓ^念檢討》，《法制日報》2000年5月7日。

⑨舒國瀅：《從“司法的廣場化”到“司法的劇場化”-一個符號學(xué)的視角》，《政法論壇》1999年第3期。