導(dǎo)語：網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為法律規(guī)制分析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展可謂是一把利弊兼具的“雙刃劍”，一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺為消費者提供提供免費產(chǎn)品或服務(wù)，逐漸成為主流市場模式;另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為具有普遍性、隱蔽性，［1］其違背合同自由原則、排除競爭對手、損害消費者利益、阻礙技術(shù)創(chuàng)新等消極效應(yīng)逐漸增多，必須對其進(jìn)行法律規(guī)制。站在立法的角度，即使諸多國家對此進(jìn)行了規(guī)制，［2］可是其更適用于傳統(tǒng)行業(yè)。由于市場狀況有了天翻地覆的變化，網(wǎng)絡(luò)平臺所包含的雙邊市場、消費者鎖定效應(yīng)等特征，網(wǎng)絡(luò)平臺的搭售行為的法律規(guī)制方法發(fā)生了巨大變化，亟待對其進(jìn)行補(bǔ)充說明。我國反壟斷實踐已有多年，理論上也有所積累，本文以經(jīng)濟(jì)法學(xué)為分析工具，從搭售行為的構(gòu)成要件出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為的效應(yīng)以及其違法性進(jìn)行分析，爭取使我國反壟斷法的實施在某種程度上具有指導(dǎo)意義。

一、網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為內(nèi)涵的解析

雖然一部分國家和地區(qū)將搭售作為濫用市場支配地位行為的方式，但在相關(guān)產(chǎn)品市場上具有支配地位，實施搭售行為才會受到法律的制裁。因此，在做深入研究之前，應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為的概念進(jìn)行解析。(一)與捆綁銷售厘定。有的學(xué)者認(rèn)為搭售和捆綁銷售是同一概念，其實兩者之間存在一定的差別。反壟斷法意義上的搭售是指在相關(guān)產(chǎn)品市場上具有支配地位的企業(yè)在出售產(chǎn)品或者服務(wù)時，強(qiáng)迫買方接受與該產(chǎn)品或服務(wù)無關(guān)的產(chǎn)品與服務(wù)的行為，另一種情況是強(qiáng)迫買方簽訂和這一產(chǎn)品或服務(wù)無牽連的產(chǎn)品和服務(wù)的合同。［3］我國不禁止所有的搭售，只在相關(guān)產(chǎn)品市場上具有支配地位并濫用時才進(jìn)行反對。搭售的特點表現(xiàn)為:第一，必須存在兩種或兩種以上的商品;第二，需得同時購買;第三，違反了購買者的自由意愿;第四，沒有正當(dāng)?shù)睦碛伞＠変N售包括兩類:一是純捆綁銷售，指產(chǎn)品只以捆綁形式出售并不單獨出售;二是混合捆綁銷售，指企業(yè)能夠以組合方式進(jìn)行銷售，還能夠單獨進(jìn)行銷售。比如，我國不反對網(wǎng)絡(luò)軟件的捆綁銷售，反對的是經(jīng)營者濫用市場支配地位，違背用戶意愿進(jìn)行捆綁軟件搭售的行為。綜上，我國《反壟斷法》中的搭售的范圍更為狹小，屬于捆綁銷售中的一種。(二)搭售的對象。美國在反壟斷法立法上處于世界領(lǐng)先的地位，《謝爾曼法》第1、2條的適用范圍非常廣泛，橫向和縱向限制競爭的行為均可予以適用，比如涉及服務(wù)、土地、金錢、廣告、專利、著作權(quán)、商標(biāo)等;《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條扮演“兜底條款”的角色，是所有競爭法的概括條款、補(bǔ)充條款;《克萊頓法》僅是指商品對商品的搭售。“商品”和“服務(wù)”這兩個概念亦在我國的《反壟斷法》中有所體現(xiàn)。由于互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的產(chǎn)品，通常具有隱蔽性、免費性，網(wǎng)絡(luò)軟件沒有“服務(wù)”時則不能正常的運轉(zhuǎn)，會影響網(wǎng)絡(luò)用戶，因此不管從何種角度分析，互聯(lián)網(wǎng)與“商品”或“服務(wù)”都是聯(lián)系在一起的整體。(三)搭售的形式。搭售的形式多種多樣，主要表現(xiàn)為:一是服務(wù)，歐盟條約第81條和第82條中關(guān)于搭售的措辭是“接受”(acceptance)，網(wǎng)絡(luò)用戶免費下載軟件時也相當(dāng)于“接受”;二是信貸;三是有價證券。

二、網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為的效應(yīng)分析

搭售既可能降低交易成本、提高產(chǎn)品質(zhì)量，帶來許多效率收益;又可能呈現(xiàn)違背合同自由原則等相關(guān)的負(fù)面效應(yīng)。因此，對于網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為的效應(yīng)分析應(yīng)當(dāng)從正反的角度去考慮，避免出現(xiàn)不利的情況。(一)正面效應(yīng)。1．提供交易便利。比如汽車商在消費者買車時，一定會要求購買輪胎，因為對消費者來說，既節(jié)省了時間，又獲得較低的價格，對汽車商來說，增加了利潤收成，效率也得到了很大的提高。因此，當(dāng)此種成本的利益存在時，較低的成本反映出較低的價格，就不存在強(qiáng)制消費者購買他們不需要的產(chǎn)品的情況。2．對產(chǎn)品有質(zhì)量保證功能。例如在特許經(jīng)營中，全球非常著名的特許經(jīng)營企業(yè)肯德基在將其品牌特許給被特許人時，必須從肯德基購買漢堡，這樣既能夠保證漢堡的品質(zhì)，又能夠保持企業(yè)形象。因為每個消費者在肯德基中都希望購買品質(zhì)相同的漢堡，而不是品質(zhì)于味道都不同的漢堡，這就與企業(yè)形象緊密的聯(lián)系在一起了。［4］3．降低新產(chǎn)品銷售、新市場進(jìn)入的風(fēng)險。在降低風(fēng)險的同時，一般公司會選擇將新產(chǎn)品與知名產(chǎn)品進(jìn)行搭售，可以進(jìn)行優(yōu)勢互補(bǔ)，消費者認(rèn)可該產(chǎn)品，銷路便由此打開;如果新產(chǎn)品受到抵觸，生產(chǎn)者也不必承擔(dān)全部風(fēng)險。(二)負(fù)面效應(yīng)。1．違背合同自由原則。搭售行為對市場上的選擇自由造成了破壞，這可能導(dǎo)致企業(yè)的利益邊界不斷擴(kuò)張，從而顛覆法律所預(yù)設(shè)的利益平衡。許多產(chǎn)品，如網(wǎng)上購物、QQ斗地主等游戲，所有這些都通過聊天軟件銷售和開發(fā)，作為消費者必須接受，在這種情況下搭售行為更容易違背合同自由原則。2．排除競爭對手。當(dāng)軟件生產(chǎn)者壟斷銷售商品市場并利用其市場優(yōu)勢搭售更多的產(chǎn)品時，其他競爭對手想要獲取競爭優(yōu)勢，不單單要在銷售商品市場進(jìn)行高強(qiáng)度的競爭，也需要在搭售市場積極搭售產(chǎn)品。［5］在這種情況下，企業(yè)會實施更多的限制競爭行為來攫取利益，競爭對手想進(jìn)入市場更為困難。3．損害消費者利益。搭售時，要求消費者同時購買搭售和被搭售產(chǎn)品，企業(yè)可以利用消費者與其信息的不對稱來獲取消費者的剩余，消費者因為信息獲取不足導(dǎo)致錯誤決策，使自己的利益受損。4．對技術(shù)創(chuàng)新的阻礙。當(dāng)企業(yè)在搭售品市場上具備市場優(yōu)勢后，往往會提高銷售價格，企圖壟斷市場，其注意力集中于價格之上，通常會忽視了技術(shù)創(chuàng)新，不會提高產(chǎn)品的質(zhì)量。例如，十幾年前人們普遍使用的是膠卷相機(jī)，膠卷與相機(jī)搭售，曾經(jīng)在市場上風(fēng)靡一時，隨著技術(shù)的進(jìn)步，作為曾經(jīng)生產(chǎn)膠卷相機(jī)的樂凱企業(yè)也被市場淘汰，出現(xiàn)了數(shù)碼相機(jī)等新興產(chǎn)品。

三、網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為的構(gòu)成要件

(一)獨立的產(chǎn)品。獨立的產(chǎn)品，也就是說搭售產(chǎn)品與被搭售產(chǎn)品必須是相互獨立的商品，或者說，搭售產(chǎn)品和被搭售產(chǎn)品可以分開銷售。在美國，消費者需求標(biāo)準(zhǔn)即不再單純的以搭售產(chǎn)品和被搭售產(chǎn)品互補(bǔ)與否為唯一的標(biāo)準(zhǔn)，主要考察消費者的真實需求，但其具有很大的主觀性，不同的人難以形成一致的需求，且需求標(biāo)準(zhǔn)一般缺少前瞻性;［6］功能標(biāo)準(zhǔn)更為客觀，但因功能的多樣性，對這一標(biāo)準(zhǔn)的運用帶來了困難。此外，假如不通過搭售銷售的產(chǎn)品不能使用，或根據(jù)普遍的商業(yè)習(xí)慣銷售，或從技術(shù)上講都不能將這兩種單獨產(chǎn)品分開，或搭售的成本降低，就能夠認(rèn)為這種行為不是搭售。［7］比如臺燈和燈泡雖然是兩種商品，但按照交易習(xí)慣經(jīng)常將二者搭配銷售，這種“搭售”是符合常理的?；诖?，筆者認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為中，功能標(biāo)準(zhǔn)可以作為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，以消費者需求標(biāo)準(zhǔn)、同行業(yè)交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)和其他標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)充。(二)相關(guān)市場的界定。相關(guān)市場可以從以下幾個角度去考慮:第一，明確何處為關(guān)鍵的競爭限制。結(jié)賣品市場通常是在大量的用戶數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上，所以一般情況下同時包括著結(jié)賣品和平臺的雙重性質(zhì)。［8］通過分析交易型雙邊市場和非交易型雙邊市場可以確定主要競爭的約束，第一種雙邊用戶對結(jié)賣品替代性認(rèn)知是一致的，其主要約束是平臺;第二種情景是買賣雙方對于產(chǎn)品或者服務(wù)的了解程度不一，關(guān)鍵的競爭限制只能限制自身，并不能對另一方產(chǎn)生任何的影響。第二，SSNIP市場界定法的運用。一方面，以網(wǎng)絡(luò)平臺公司提取的總價為進(jìn)行實驗的基準(zhǔn)價格;另一方面，因為互聯(lián)網(wǎng)迅速和免費的特性，可以通過活躍的網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量和有效使用的時間來衡量銷售量到底如何。(三)經(jīng)營者具有市場支配地位?，F(xiàn)實里一般是按照市場份額來確定是否具有市場支配地位，可是網(wǎng)絡(luò)平臺的自由模式對市場支配地位的確定產(chǎn)生了困難，筆者認(rèn)為假若企業(yè)的擁有者有相當(dāng)大的市場份額，就可以對相關(guān)市場的公司產(chǎn)生真正的威脅，阻止一些別的公司在此領(lǐng)域進(jìn)行交易，就應(yīng)當(dāng)視其居于主導(dǎo)市場的地位。具體的做法是:一提高市場份額衡量的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不是只統(tǒng)計銷售的數(shù)量，適當(dāng)?shù)脑黾邮褂镁W(wǎng)絡(luò)用戶者、準(zhǔn)入等非貨幣指標(biāo)，以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)寡頭壟斷的結(jié)構(gòu)特征;二強(qiáng)化市場界線解析，雖然市場競爭十分激烈，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)依然可以利用市場力量以最快的速度獲取產(chǎn)品市場，從而取得更多的利益;三綜合考慮其他因素，不論是在我國還是在國外，各種情況復(fù)雜多變，不能僅僅考慮當(dāng)前的因素，要把眼光放長遠(yuǎn)，把其他情況也考慮在內(nèi)，才有利于發(fā)展。(四)強(qiáng)制購買被搭售品或服務(wù)?！皬?qiáng)制購買”是指消費者在購買結(jié)賣品時不能隨心所欲的對是否購買搭售產(chǎn)品進(jìn)行抉擇，而消費者接受的搭賣品是合同額外附加的義務(wù)。［9］在非法搭售時，企業(yè)將搭售產(chǎn)品強(qiáng)加于消費者，使其無法自由選擇其余商品，從而侵犯了消費者的選擇權(quán)。伴隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)平臺為了獲得巨額利潤，手段更為復(fù)雜，對于普通的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，受到的侵害是不言而喻的。舉個例子，我們在網(wǎng)絡(luò)購買某某某四A級景區(qū)的票時，默認(rèn)游客購買保險，游客只有在知道存在默認(rèn)的保險條款時，才能選擇不購買，但一般情況下，游客會忽略這些。因此，在確定這個問題時，還需要具體分析。

四、網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為的違法性認(rèn)定原則

在我國《反壟斷法》中，是將列舉條款和原則條款相結(jié)合的方式來進(jìn)行認(rèn)定，可是從整體的趨勢看還是具有列舉條款原則化的傾向，因此，反壟斷法認(rèn)定行為違法的基本原則有本身違法原則和合理原則。在反壟斷法發(fā)展中，要綜合的的運用這兩個原則。但隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展、對壟斷行為認(rèn)識的提高和司法技術(shù)的進(jìn)步，在對待網(wǎng)絡(luò)平臺搭售問題時，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，恰當(dāng)?shù)倪\用兩種原則。(一)本身違法原則。本身違法原則是一種“事實問題”，強(qiáng)調(diào)對應(yīng)性，因此法院要作出這樣違法的判斷，需要積累大量相關(guān)的經(jīng)驗。本質(zhì)上，本身違法原則認(rèn)定過程簡單，法院對這類行為的預(yù)期作用較為強(qiáng)烈，企業(yè)受到不公平待遇或侵害后，可以有效的直接承認(rèn)是非法的?？稍谝欢ǔ潭壬嫌胁焕囊幻?，通常不將目的、性質(zhì)和效果等相關(guān)變量納入其中，考量標(biāo)準(zhǔn)的簡單化可能導(dǎo)致適用時較為死板。(二)合理原則。1．適用合理原則的原因。從網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為的角度來講，主要適用合理原則是符合標(biāo)準(zhǔn)的，其原因具體可以分為以下兩點:第一，網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為具有兩面性，既能有效防止欺詐、混淆等惡性競爭行為的發(fā)生，維護(hù)商品聲譽(yù)，又可能產(chǎn)生破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序、損害消費者利益等負(fù)面效應(yīng)，所以不考慮行為后果的本身違法原則不能適應(yīng)理論的發(fā)展，需要運用合理原則對其正、負(fù)效應(yīng)進(jìn)行價值判斷。第二，網(wǎng)絡(luò)行業(yè)具有無形性、隱蔽性、免費性等特點，與本身違法原則比較，合理原則具有操作靈活、具體情況具體分析等優(yōu)勢，更加符合違法性認(rèn)定的要求。2．適用合理原則時主要考量的因素。在適用合理原則對網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為的違法性進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體分析，具體體現(xiàn)為下面幾個方面:第一，網(wǎng)絡(luò)平臺實施搭售行為的目的。從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的目的來看，只有具有以排除和限制競爭為目標(biāo)的行為才被認(rèn)為是非法的。在實踐中，互聯(lián)網(wǎng)公司在明確銷售目的方面，存在著較為主觀的觀念，一般人不容易直接識別它們，可以從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的外部行為中推斷出其目標(biāo)。假使這樣的行為允許購買者購買并取代壟斷，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他們是濫用競爭和限制競爭的對象。［10］再者，假若目的是利用組合尋求壟斷優(yōu)勢，并且將搭售產(chǎn)品市場中的其他經(jīng)營者排擠出了市場，就能夠認(rèn)定搭售行為對搭售產(chǎn)品市場也產(chǎn)生了實質(zhì)性損害。第二，網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為對市場競爭的效果。反壟斷法的規(guī)定只會在網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對競爭造成重大損害時適用，因此，應(yīng)該明確網(wǎng)絡(luò)公司的銷售行為會給競爭帶來多大的損失。主要從以下角度進(jìn)行考慮:一是否排斥、限制競爭。網(wǎng)絡(luò)平臺的搭售往往是通過編寫軟件來銷售產(chǎn)品或?qū)a(chǎn)品作為平臺來完成的，迫使消費者一起購買。網(wǎng)絡(luò)平臺同意公司與公司存在正常的競爭行為，公司可以利用技術(shù)手段來增強(qiáng)自身的優(yōu)勢，可是只要通過搭售排擠競爭對手并造成壟斷，就應(yīng)受反托拉斯法的約束。假若需要對網(wǎng)絡(luò)公司的銷售實踐進(jìn)行分析，一旦發(fā)現(xiàn)存在壟斷，這會導(dǎo)致相當(dāng)大的競爭損失，是非法的。二是否阻礙技術(shù)創(chuàng)新。假若網(wǎng)絡(luò)企業(yè)實施搭售行為把創(chuàng)新型科技企業(yè)排除在市場之外，阻止?jié)撛诘母偁帉κ诌M(jìn)軍市場，就將使得革新技術(shù)較為落后，會帶來不利影響，并且是可持續(xù)性的。三是否損害消費者權(quán)益。消費者權(quán)益是否受到侵害是判斷競爭有無遭受重大影響的積極因子之一，同時是確定網(wǎng)絡(luò)公司的搭售有無非法行為的標(biāo)準(zhǔn)。從網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的角度來看，消費者權(quán)益的侵害主要是關(guān)于消費者的創(chuàng)新利益、價格利益、自由選擇。第三，網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為有無正當(dāng)理由。我國《反壟斷法》對搭售行為的描述是“沒有正當(dāng)理由搭售商品”，所以有正當(dāng)理由就能夠?qū)@種搭售行為的非法性處理。正當(dāng)理由具體體現(xiàn)為下面兩個角度:一是基于技術(shù)創(chuàng)新，在搭售新產(chǎn)品的開始，在網(wǎng)絡(luò)的背景下，公司是不完全的了解市場需求和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)用戶的購買數(shù)據(jù)，事實上這是存在著一定程度上的風(fēng)險，是一種考驗。為了使得網(wǎng)絡(luò)公司將科技放在重要位置，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)整體的綜合性，可以排除這種搭售行為的非法性?？墒?，排除的方式只能在較短的時間范圍內(nèi)實施，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)公司能夠變得有競爭力時，就不該再使用這種方式進(jìn)行搭售。二是為了使得搭售產(chǎn)品的質(zhì)量與功能有保障，和當(dāng)前市場存在一定差異，軟件、程序、平臺以及其他產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)中被加強(qiáng)，或者是經(jīng)過精密設(shè)計。消費者基于功能需求的簡單的拼湊容易失敗，相對地，提供軟件產(chǎn)品、平臺等網(wǎng)絡(luò)企業(yè)等更專業(yè)。網(wǎng)絡(luò)企業(yè)通過技術(shù)的整合性，消費者能夠更加舒適地使用，體現(xiàn)其積極的效果。假若網(wǎng)絡(luò)企業(yè)是為了節(jié)約成本、降低費用，就不會受到法律的規(guī)制。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)必須受到必要的限制，否則會侵害消費者的選擇。

五、結(jié)語

近年來，隨著改革開放的深入發(fā)展，中國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)有序發(fā)展，中國反壟斷法實施已有多年，并緊跟世界先進(jìn)水平，結(jié)合發(fā)展實際做出調(diào)整。其中我國在《政府工作報告》(2017)中寫明關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟(jì)要進(jìn)行適當(dāng)調(diào)控。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟(jì)的興起中表現(xiàn)較為突出的是網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為，它是反壟斷法里面的重要組成部分，不同于其他限制競爭的情況。網(wǎng)絡(luò)平臺搭售行為很大程度上損害了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)競爭秩序，使得網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展受到限制，因此，應(yīng)當(dāng)通過反壟斷立法使其規(guī)范化。因為網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)包含著隱蔽性和創(chuàng)新性、雙邊市場特性、免費的商業(yè)模式以及消費者鎖定等特征，想將搭售行為的構(gòu)成要件進(jìn)行改良，根據(jù)不同情況適用本身違法原則和合理原則，并考慮市場范圍，產(chǎn)品功能與獨立性，消費者利益等因素，更加準(zhǔn)確地認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺的搭售行為。

［參考文獻(xiàn)］

［1］仲春．互聯(lián)網(wǎng)搭售行為的規(guī)制初探———以“奇虎360”訴“騰訊”壟斷案為例［J］．科技與法律，2012，Vol．4(4):83－87．

［2］如德國《反限制競爭法》、歐盟《歐共體條約》、我國《反壟斷法》以及我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”均對搭售行為進(jìn)行了規(guī)定．

［3］徐士英．競爭法新論［M］．北京大學(xué)出版社，2006．

［4］WardS．Bowman，TyingArrangementsandTheLeverageProblem［M］．67YaleL．J，1957:19，29．

［5］范建得，莊春發(fā)．公平交易法［M］．漢興書局，1994．

［6］錢如錦．論互聯(lián)網(wǎng)搭售行為的法律規(guī)制路徑［J］．現(xiàn)代商業(yè)，2016(20):78－79．

［7］劉維強(qiáng)．搭售行為的反壟斷法規(guī)制［D］．蘇州大學(xué)，2012．

［8］張江莉．互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭與反壟斷規(guī)制以3Q反壟斷訴訟為視角［J］．中外法學(xué)，2015，27(1):264－279．

［9］涂燕輝．互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的法律認(rèn)定［J］．山東行政學(xué)院學(xué)報，2017(4):55－59．

［10］LevyS，SandbergJ．Billtakesitonthechin［J］．BulletinwithNe-wsweek，1999．

作者:馮燁 武瑕 單位:河北大學(xué)政法學(xué)院