導語：芻議經(jīng)濟法下的黑名單制度一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、黑名單制度存在的主要問題

(一)缺少法律規(guī)范當前政府實施黑名單制度的主要依據(jù)是政府文件，而不是法律，經(jīng)營者實施黑名單制度的主要依據(jù)是其內部管理制度，而不是合同。由于缺少法律規(guī)范制約，越來越多的政府部門和壟斷經(jīng)營者把黑名單制度作為一種管理手段和懲罰措施。由此帶來的問題是，政府任意擴充自己的權力，侵害了經(jīng)營者的權利;經(jīng)營者濫用權利，把自己的義務強加給消費者，侵害了消費者的權利。當前黑名單制度的以下問題尤其值得關注:

(1)政府黑名單是否可以向社會公布，是否可以對經(jīng)營者限權?我國《食品安全法》、《藥品管理法》、《產(chǎn)品質量法》等法律雖賦予政府公布違法經(jīng)營者的權力，但并沒有賦予政府以“黑名單”的形式公布的權力。政府對黑名單者限權也應有法律依據(jù)?，F(xiàn)實生活中政府部門動輒以“黑名單”的形式向社會公布違法經(jīng)營者，任意限制黑名單者行政許可申請、禁止終身從事某種工作(行為)等，往往缺少法律(法律、法規(guī)、規(guī)章)依據(jù)，違反了依法監(jiān)管的原則和行政法治的精神。

(2)經(jīng)營者之間是否可以對黑名單者實行資源共享、全國聯(lián)網(wǎng)，并據(jù)此對消費者限權?目前缺少法律規(guī)范。筆者認為原則上不可以。一是違背合同的相對性原理，二是違背責任與處罰相當?shù)姆ɡ?，三是加劇了消費者的弱者地位。如電信公司沒有履行告知義務，把無惡意欠費的消費者，或者錯誤地把消費者列入電信黑名單，銀行據(jù)此拒絕向該消費者貸款，自然顯失公正。作為例外，只有消費者的違約或違法行為經(jīng)由權威的第三方———政府或法院———的認定或裁決，經(jīng)營者才可以資源共享，作為簽訂合同時的參考。筆者進一步認為，完全壟斷(獨家經(jīng)營)的經(jīng)營者具有強制締約義務，不能拒絕與消費者交易———即使消費者上了黑名單。

(二)缺少實體正義黑名單制度規(guī)則本身不公正，實體正義缺失。當前無論是政府還是經(jīng)營者制定黑名單制度，大多是自己制定規(guī)則，自己執(zhí)行，令他人遵守服從。政府、經(jīng)營者賦予自己的權力(權利)多，規(guī)定自己的義務、責任少，甚至免除了自己的基本義務與責任。黑名單制度中，政府與經(jīng)營者之間的“權力———權利”配置嚴重失衡，經(jīng)營者與消費者之間的“權利———權利”分配也極不對稱，違背了權力制約與權利保障、權利與義務相一致的法理，違背了公平原則，缺少實體正義。

(三)缺少正當程序政府在制定黑名單制度前沒有或很少聽取經(jīng)營者的意見，更鮮有實行聽證制度。在實施黑名單制度的過程中，政府往往沒有履行告知和說明理由的義務，剝奪了經(jīng)營者的陳述、申辯的權利。經(jīng)營者制定黑名單制度，沒有聽取消費者的意見，更沒有經(jīng)過政府的審查備案。經(jīng)營者與消費者在訂立合同時沒有關于黑名單制度的約定———哪怕以格式條款的形式。在履行合同過程中，經(jīng)營者也沒有盡到提醒與告知義務，消費者往往在不知情的情況下，莫名其妙地上了經(jīng)營者的黑名單。

(四)缺少法律救濟政府公布黑名單不當，會侵害經(jīng)營者的商譽權，政府不當限制黑名單者從事特定的經(jīng)濟行為，則會侵害經(jīng)營者的經(jīng)營自主權。此時政府應承擔什么法律責任?經(jīng)營者能否起訴政府?《藥品管理法》第66條規(guī)定，“國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應當定期公告藥品質量抽查檢驗的結果;公告不當?shù)?，必須在原公告范圍內予以更正。”這是目前我國法律鮮有的有關政府公告不當?shù)囊?guī)定。當前政府實施黑名單制度的主要依據(jù)是行政規(guī)范性文件，屬于抽象行政行為，依據(jù)《行政訴訟法》第12條，不屬于行政訴訟的受案范圍，造成經(jīng)營者訴訟維權難。經(jīng)營者公布黑名單不當，會侵害消費者的名譽權、隱私權、人格尊嚴等人格權，經(jīng)營者限制或拒絕交易，則會侵害消費者的選擇權、公平交易權。此時經(jīng)營者應承擔什么法律責任?《合同法》第289條規(guī)定了公共運輸承運人的強制締約義務，《消費者權益保護法》賦予消費者知情權、選擇權、公平交易權，但都沒有明確規(guī)定經(jīng)營者違法的法律責任及承擔方式。全國首例“航空黑名單案”，消費者是以侵犯人格尊嚴為由起訴經(jīng)營者的，結果也以敗訴而告終?？梢?，無論經(jīng)營者還是消費者，通過訴訟維權，對黑名單制度說“不”，在司法層面還存在重重困難。

二、黑名單制度的完善

(一)下方面立法規(guī)范黑名單制度:

(1)對黑名單制度進行法律界定，明確黑名單制度的法律性質、適用范圍(如食品、藥品、醫(yī)療器械、保健品、化妝品等行業(yè))與對象、列入與退出的條件和程序、黑名單的期限。

(2)明確政府實施黑名單制度的權力與責任，如違法要更正、賠禮道歉等。

(3)嚴格規(guī)制壟斷經(jīng)營者對消費者實施黑名單制度，明確壟斷經(jīng)營者的法律義務與責任，如告知義務和強制締約義務，違法要更正、賠禮道歉、賠償損失等。

(4)明確黑名單者的權利與法律救濟途徑。相較于民法，經(jīng)濟法更注重實質公平與正義，而“實質正義和人本主義法律化的關鍵是如何分配權利、義務和法律責任”。為避免中央部門、地方政府立法很難追究政府自身法律責任等問題①，建議由國務院制定行政法規(guī)或地方人大制定地方性法規(guī)，規(guī)范黑名單制度，確保黑名單制度的公平正義。

(二)堅持正當程序實施黑名單制度應堅持正當程序，應建立聽證制度、說明理由制度和審查備案制度。

1.建立聽證制度行政聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人陳述意見、提供證據(jù)以及行政機關聽取意見、接納證據(jù)并作出相應決定等程序所構成的一種法律制度。聽證可分為立法聽證和執(zhí)法聽證。立法機關在制定黑名單制度法律規(guī)范時應實施立法聽證，聽取經(jīng)營者、行業(yè)協(xié)會、消費者、消費者協(xié)會、社會各方及有關專家的意見，做到“開門立法”、民主立法。有些地方政府制定黑名單制度已實施了聽證制度②。美國《仿制藥品執(zhí)行法案》規(guī)定，美國食品藥物管理局(FDA)執(zhí)行黑名單制度，將少數(shù)惡性違法分子在一定期限內驅逐出行業(yè)，并公開名單信息時，在對事實材料有爭議的問題上，必須給予當事人聽證的機會，充分保障其獲得合理的救濟途徑。因此，政府部門執(zhí)行黑名單制度，既向社會公布黑名單經(jīng)營者、又對其權利進行重大限制或剝奪時，在作出決定前，應給予經(jīng)營者聽證的機會。

2.建立說明理由制度“程序正義的一個重要原則是，決定人的事實結論、結論和理由都必須在作出決定之時予以說明或公開?！闭f明理由是指行政主體在作出對行政相對人合法權益產(chǎn)生不利影響的行政行為時，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實因素、法律依據(jù)以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益等因素。政府把經(jīng)營者列入黑名單，應向經(jīng)營者說明監(jiān)管行為的事實依據(jù)和法律依據(jù)等合法性理由，聽取經(jīng)營者的陳述與申辯。需要說明的是，事實依據(jù)主要是指政府部門通過合法程序收集的證據(jù)，法律依據(jù)是指政府部門應全面展示法律規(guī)則，排除非法律性規(guī)范規(guī)則，不能將行政規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件作為行政行為理由的內容。經(jīng)營者把消費者列入黑名單，也應向消費者告知并說明理由，聽取消費者的陳述與申辯。

3.建立審查備案制度銀行、電信、民航、鐵路等壟斷經(jīng)營者對消費者實施黑名單制度，應實行審查備案制度。壟斷經(jīng)營者制定的黑名單制度，應由國家行業(yè)主管部門審查備案。國家行業(yè)主管部門應對黑名單制度規(guī)則的合法性、合理性、公平正當性進行審查，在聽取消費者和消費者協(xié)會的意見后，依法予以修正，將審查備案后的黑名單制度向社會公布，讓消費者知曉。筆者認為，經(jīng)營者黑名單制度只有經(jīng)過政府審查備案并向社會公布，而且經(jīng)營者在合同中與消費者明確約定，履行了真實全面的告知義務，才能對消費者發(fā)生法律效力。

(三)保障權利救濟“憲法和法律所賦予公民的權利，如果得不到有效的保障，那么權利就形同虛設。任何權利的設定，都要求訴權的最后保障?！辈还苁钦l，公布了錯誤的黑名單，侵害了黑名單者的合法權利，都要負法律責任;不管是誰，上了黑名單，其合法權利受到侵害，都應能得到國家機關尤其是司法機關的救濟。在一個法治國家，法院有權對一切問題做最終的司法審查。無論是經(jīng)營者不服政府的黑名單制度，還是消費者不服經(jīng)營者的黑名單制度，當他們的合法權利受到侵害，窮盡立法、行政等各種途徑，司法成為他們維權的最后一根稻草時，法院不應拒絕審判，而應依法為弱者伸張正義。因此，修改《行政訴訟法》勢在必行，應將抽象行政行為納入司法審查的范圍，加強司法權對行政權的監(jiān)督和制約。結語如何讓上黑名單者心服口服，如何讓黑名單制度健康運行，富有持久的生命力，經(jīng)得起社會質疑和時間檢驗，不走產(chǎn)品免檢制度的老路?這是值得我們深思的一個課題。違法經(jīng)營者不怕罰款而怕曝光，足以說明黑名單制度的優(yōu)越性。但對政府而言，黑名單制度不是包治市場百病的靈丹妙藥，因為“即使一個總體上說來是有用的、有益的制度也不是萬能的，不存在有好處沒有缺點的制度”，“社會在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度”，因此，政府不應迷信并依賴黑名單制度醫(yī)治市場失靈，需要綜合運用各種行之有效的監(jiān)管手段，加強市場監(jiān)管。與此同時，政府實施黑名單制度更應慎重，因為“行政機關享有權力，更承擔義務與責任，是責任行政”，因此必須堅持依法行政、程序正當?shù)幕驹瓌t。對經(jīng)營者而言，黑名單制度不是處理與消費者之間糾紛的法寶。原則上壟斷經(jīng)營者不應對消費者實施黑名單制度，即使實施也應公開透明、公平正當。當下壟斷經(jīng)營者應擺脫官商思維，依法處理與消費者之間的糾紛，通過不斷提高商品和服務質量，贏得消費者。當然，維護消費者的合法權益，更需要包括反壟斷執(zhí)法機構在內的政府部門強有力的監(jiān)管。

作者：張家宇單位：安徽理工大學