摘要

[內(nèi)容提要]：《中華人民共和國票據(jù)法》以下簡稱我國《票據(jù)法》第12條規(guī)定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得亨有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得亨有票據(jù)權(quán)利?！睂τ谶@一規(guī)定，理論界普遍認為這是我國第一次以立法形式確立了票據(jù)流通中的善意取得或者善意受讓制度，并認為其對民法中的動產(chǎn)善意取得制度的完善具有重要的借鑒和參考意義。本文以票據(jù)權(quán)利的善意取得為研究對象，從善意取得制度的理論淵源和創(chuàng)建這一制度的目的談起，介紹了票據(jù)權(quán)利善意取得的概念、立法例，分析了票據(jù)權(quán)利善意取得與物的善意取得的區(qū)別及其為債權(quán)的善意取得的實質(zhì)，討論了票據(jù)行為的性質(zhì)對善意取得的影響，認為用票據(jù)行為在理論上的發(fā)行說與權(quán)利外觀說相結(jié)合，能保護票據(jù)交易的安全流通，能更好地維護善意第三人的合法權(quán)益，并使我國票據(jù)法的有關(guān)規(guī)定在學理上有了合理存在的依據(jù)，主張并重點論述了票據(jù)權(quán)利善意取得的六大構(gòu)成要件。

[關(guān)鍵詞]：票據(jù)權(quán)利善意取得

現(xiàn)代意義上的票據(jù)并不單純是一種權(quán)利證書，更重要的是一種結(jié)算工具，支付工具，是為商品流通服務(wù)的。在流通中，就有可能出現(xiàn)第三人善意取得票據(jù)的情形。但如果根據(jù)一般原則，從無權(quán)利者那里取得票據(jù)，當然不能取得票據(jù)上的權(quán)利。此時，善意第三人為了維護自己的合法權(quán)益，在沒有確切知道和自己交易的相對人是真正的權(quán)利人之前，是不可能愿意進行交易的。這樣就阻礙了票據(jù)的流通，使票據(jù)的功能受到抑制。因此，如何確保票據(jù)交易的動態(tài)安全，如何維護交易中善意第三人的利益，就成為票據(jù)所要解決的問題，各國票據(jù)法在制訂時，無不出于維護交易安全和保護第三人合法權(quán)益的目的，規(guī)定了票據(jù)的善意取得制度。

一、票據(jù)善意取得的概念及立法實踐

善意取得制度的淵源理論界已基本公認其來源于日爾曼法。

[概要]：意是一切合同有效的必要條件。本文揭示了善意原則在保險合同訂立過程中的特殊表現(xiàn)，指出保險合同對善意原則的要求程度大大超過其他內(nèi)容的合同，故稱之為保險合同的最大善意原則。文章還進一步指出，最大善意原則對投保人的要求主要是如實告知和履行保證；對保險人的要求主要是棄權(quán)與禁止反言。

[關(guān)鍵詞]：如實告知，履行保證，棄權(quán)，禁止反言，保險合同

善意，又稱誠實信用，它是社會道德規(guī)范在市場活動中的表現(xiàn)。它要求人們在經(jīng)濟活動中，應(yīng)當講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。善意原則是市場經(jīng)濟活動的基本規(guī)則，是協(xié)調(diào)當事人之間的利益、保障市場有秩序有規(guī)則運行的重要法律原則。九屆人大二次會議通過的《中華人民共和國合同法》明確規(guī)定，“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則”履行合同義務(wù)。采取欺詐手段簽訂的合同，損害國家利益的，為無效合同；采取欺詐手段，“使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷”?？梢姡埔馐且磺泻贤行У谋匾獥l件，保險合同也不例外。然而，由于保險關(guān)系的特殊性，保險合同對于善意的要求遠遠大于其他合同，故各國的理論和實踐均認為保險合同是“最大善意合同”。

一

最大善意作為保險合同的基本原則可以追溯到海上保險初期，當時因通訊工具極為落后，在商定保險合同時，被保險的船貨往往已行運至千里之外，保險人承保與否僅憑投保人提供的有關(guān)材料，假若當事人一方以欺詐手段訂立合同，將使被誘一方深受其害，所以要求當事人雙方必須有超出一般合同的善意。1906年英國海上保險法首先將此原則確定下來，該法第17條規(guī)定：“海上保險契約是基于最大誠信的契約，如一方不遵守最大誠信，他方得主張契約無效?！薄?〕后來，最大善意原則便成為各國保險合同的一項基本原則，而被各國立法所普遍采納。

在保險法律關(guān)系中，保險合同的標的是被保險人的財產(chǎn)或人身將來可能發(fā)生的危險，尚屬不確定狀態(tài)，保險人之所以能夠承保處于不確定狀態(tài)的危險，是基于其對危險發(fā)生程度的測定和估計。由于投保前后，保險標的均在被保險人的控制之下，被保險人對保險標的的危險狀況最為清楚，而保險人作為危險的承擔者，不可能全面了解每一個保險標的的具體狀況，為了便于保險人測定和估計事故發(fā)生的危險程度，特別要求投保人在申請保險時應(yīng)當對一切重要的事實和情況作出真實可靠的陳述，或嚴格遵守保險合同規(guī)定的條件。投保人的告知是否實事求是地反映了保險標的的狀況，對于保險人的利益至關(guān)重要。所以，為了保護保險人的利益免受侵害，法律規(guī)定，投保人在申請保險時必須將保險標的的狀況、保險利益的大小、危險程度，以及一切關(guān)系到保險人是否愿意接受或據(jù)以確定保險費率高低所需了解的有關(guān)主要情況，向保險人如實陳述，不得欺詐、隱瞞、漏報或假報。如投保人沒有履行此項義務(wù)，即使合同成立后，保險人仍可通過法律程序以獲得應(yīng)有的保護。這便是最大善意原則最初的基本內(nèi)涵。

善意取得制度是一個歷史悠久的物權(quán)取得方式，各國現(xiàn)行法律對該制度的規(guī)定不一。我國物權(quán)法明確了善意取得制度的使用范圍、構(gòu)成要件，本文討論的善意取得制度將依據(jù)物權(quán)法規(guī)定，并以此為基礎(chǔ)分析善意取得的法理基礎(chǔ)、構(gòu)成要件及合同行為對善意取得效力的影響。共有六個部分，第一部分引言、第二部分善意取得制度的理論基礎(chǔ)和第六部分結(jié)論不是本文的重要論述部分。本文的重點部分為第三至第五部分，第三部分善意取得制度的構(gòu)成詳細介紹了善意取得的構(gòu)成要件，明確了一些模糊概念；第四部分論述了理想狀態(tài)下善意取得涉及的各方當事人的權(quán)利義務(wù)；第五部分作者提出了善意取得的效力的觀點，這個觀點從合同效力的角度分析了善意取得制度的效力問題，完善了善意取得理論。

一、引言

善意取得制度經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程，作為物權(quán)的取得方式，其在不同的時期所包含的內(nèi)容、適用的范圍不盡相同。在羅馬法早期，法律對所有權(quán)的取得適用“任何人不得處分大于他自己的權(quán)利”的原則。其意思是如果出賣人將一個不屬于自己物賣給買受人，出賣人處分的權(quán)利就超過了自己的實際權(quán)利，則這一處分就是無效的。因為這會造成買受人在每次交易中都要承受出賣人的權(quán)利瑕疵。在羅馬法自身的發(fā)展過程中，法學家們就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了過分強調(diào)所有權(quán)絕對受保護原則的弊病。羅馬法的糾正措施是建立善意取得制度，即如果第三人對前手交易的合同瑕疵不知情或者不應(yīng)知情時，那么其為善意第三人，其對標的物物權(quán)的取得不受原物權(quán)人的追奪。羅馬法建立善意取得制度，目的在于保護第三人利益。因此，善意取得制度的起源應(yīng)當是羅馬法，那些認為善意取得制度起源于日耳曼法的“以手護手”原則的觀點是不符合事實的。

世界各國對善意取得的適用范圍規(guī)定不盡相同，我國善意取得制度適用的范圍也經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。以往的法學教科書認為，善意取得的原物只限于動產(chǎn)，不動產(chǎn)不能善意取得，在傳統(tǒng)的善意取得理論中，善意取得的財產(chǎn)也僅限于動產(chǎn)，而以登記作為公示的不動產(chǎn)的取得，則不適用此制度。在物權(quán)法出臺前也存在善意取得是否適用于不動產(chǎn)的爭論，但物權(quán)法對善意取得制度的規(guī)定對這種爭論一錘定音。因此，我國善意取得制度的適用范圍從動產(chǎn)擴大至不動產(chǎn)。而對于善意取得的概念，根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，應(yīng)當是指無權(quán)處分人以合理的價格將不動產(chǎn)或動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意受讓人，并已完成產(chǎn)權(quán)登記或交付，受讓人即取得該不動產(chǎn)或動產(chǎn)的所有權(quán)，原物權(quán)人不得向善意受讓人要求返還原物，但有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。

由于善意取得制度在不同的時期其含義不同，本文討論的善意取得制度將依據(jù)物權(quán)法規(guī)定，并以此為基礎(chǔ)分析善意取得的法理基礎(chǔ)、構(gòu)成要件及合同行為對善意取得效力的影響。

二、善意取得的理論基礎(chǔ)－公信原則

內(nèi)容提要善意取得是所有權(quán)取得的一種方式。善意取得制度是物權(quán)法上

的一項重要制度。本文對善意取得的概念、價值基礎(chǔ)、理論基礎(chǔ)、理論淵源、動

產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件、不動產(chǎn)的善意取得、及善意取得的法律效果進行了闡述。

以期對我國的物權(quán)法、民法典的建立盡綿薄之力，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

關(guān)鍵字物權(quán)法善意取得善意第三人無權(quán)處分

當前我國正在制定民法典，善意取得是所有權(quán)取得的一種方式，應(yīng)當規(guī)定在物權(quán)法中。善意取得制度是適應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項交易規(guī)則，其有助于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，維護正常的商品交換，能有利的促進我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。我國現(xiàn)行的民事基本法——《民法通則》雖尚未確認善意取得制度，但在我國司法實踐中，卻承認善意購買者可以取得對其購買的、依法可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)的所有權(quán)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條指出：“第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益。”

一、善意取得的制度確立

善意取得制度是一項古老而又年輕的民法制度，早在日爾曼習慣法確立“以手還手”或“一手還一手”原則以來，時至今日它依然有無窮的生命力。善意取得制度不像其他許多民事法律制度一樣源于古羅馬，因為古羅馬法是非常強調(diào)物權(quán)的追及效力，除非成立取得時效，否則，“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人”。而在日爾曼法中，動產(chǎn)所有權(quán)的享有，必須以占有為條件，權(quán)利人未占有動產(chǎn)時，其權(quán)利的效力便減弱，如該動產(chǎn)被占有人轉(zhuǎn)讓給第三人，原權(quán)利人無權(quán)請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償。”保護由所謂無權(quán)利人善意取得動產(chǎn)和不動產(chǎn)的制度是伴隨著財產(chǎn)流通安全的要求而成長起來的。然而，由于立法的取舍和制度的選擇偏重于保障流通安全和保護信賴的第三人利益的同時，對于真正的權(quán)利人的權(quán)益卻造成了損害。因為就像白天和黑夜的不同一樣，善意取得的價值判斷就在于善意受讓人和原權(quán)利人之間的利益天平上作出了一個有利于善意第三人的取舍。但是，有的問題還是沒有解決，什么財產(chǎn)可以善意取得?是適用占有脫離物還是占有委托物?不動產(chǎn)能不能善意取得?占有脫離物中贓物可不可以適用善意取得等有關(guān)問題，還存在很多盲點，需要我們?nèi)ミM一步探討。

二、贓物善意取得的制度表達

(一)贓物的概念。贓物作為司法中經(jīng)常使用的術(shù)語，立法沒有統(tǒng)一的內(nèi)涵和外延，一般來說，是指因犯罪而取得的財物，包括犯罪分子通過貪污、盜竊、詐騙等手段獲得的財物，國家工作人員所得到的賄賂，以及將贓物變賣所得到的贓款。根據(jù)我國有關(guān)法律的解釋，贓物是行為人通過非法手段所取得的一切財物。

從以上的概念中，我們可以推斷出贓物具有以下幾個特征：1．贓物的有形性；2．贓物獲取的手段是非法的；3，行為人對贓物的取得沒有取得法律的認可；4．贓物是由有關(guān)權(quán)力機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)通過生效裁判加以確認的，是違法所得。

(二)贓物善意取得在各國的立法規(guī)定。為保護交易安全，各國立法都設(shè)有動產(chǎn)善意取得制度，但對于臟物能不能適用善意取得制度，各國立法有不同的規(guī)定。歸納起來主要有三種立法體例：

關(guān)鍵詞:贓物/善意取得/回復(fù)請求權(quán)

內(nèi)容提要:犯罪人將侵占的被害人的財物轉(zhuǎn)讓給善意受讓人之后，司法機關(guān)一般不能通過追贓活動追討。被害人是否有權(quán)向善意受讓人請求回復(fù)其物，關(guān)鍵在于贓物是否適用善意取得制度。贓物能否適用善意取得，需要根據(jù)犯罪人取得贓物時被害人的主觀狀態(tài)和預(yù)測、控制危險的能力作類型化分析。如果某些贓物不適用善意取得，即被害人可以行使回復(fù)請求權(quán)，回復(fù)其物。法律需要兼顧善意受讓人的利益，對被害人回復(fù)請求權(quán)作適當限制。

傳統(tǒng)理論認為，善意取得制度只適用于占有委托物，即無權(quán)處分人基于原權(quán)利人真實意思而取得占有的物，而不適用于贓物、遺失物等占有脫離物，即無權(quán)處分人非基于原權(quán)利人意思或者真實意思而取得占有的物。[1]近百年來，德國、瑞士和日本等大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)學界都對“贓物能否善意取得”這一問題進行了反思和探索，他們普遍認為，應(yīng)該在區(qū)分“盜贓”和其它贓物的前提下，分別考量贓物的善意取得問題，并在各自民法中對贓物的善意取得問題作了規(guī)定。[2]我國《物權(quán)法》第107條明確了遺失物不適用善意取得，而沒有提及到贓物的善意取得問題。我國立法機關(guān)主張，“之所以不規(guī)定贓物的善意取得，立法考慮是，對被盜、被搶的財物，所有權(quán)人主要通過司法機關(guān)依照《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》等有關(guān)法律的規(guī)定追繳后退回?！盵3]然而，司法機關(guān)的追贓活動有范圍限制，善意受讓人取得的贓物一般不能由司法機關(guān)追討。被害人的財物被犯罪人轉(zhuǎn)讓給支付了合理對價的第三人之后，究竟誰享有財物的所有權(quán)這一問題，從根本上說仍屬于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而這正屬于民事法律的基本范疇，我國《物權(quán)法》沒有對此問題作出規(guī)定，難免是一大漏洞，《物權(quán)法》的相關(guān)解釋的制定和未來《物權(quán)法》的修訂應(yīng)當對這一問題加以考慮。

一、《物權(quán)法》規(guī)定贓物問題的必要性

在刑事犯罪中，因犯罪而產(chǎn)生的法律關(guān)系通常涉及到犯罪人和被害人以外的第三人。尤其是在盜竊、搶劫和詐騙等侵占財物型的刑事犯罪中，當犯罪人將贓物移轉(zhuǎn)給第三人（受讓人）占有時，受讓人便成為利害關(guān)系人。贓物在移轉(zhuǎn)給第三人占有后，其權(quán)利歸屬問題對被害人和第三人來說有著極其重要的利害關(guān)系，二者之間很容易產(chǎn)生權(quán)屬爭議。

當受讓人明知是贓物而受讓時，主觀上是惡意的，具有違法性，當然不能取得贓物的所有權(quán)，司法機關(guān)應(yīng)當從受讓人處追回贓物返并返還給被害人。而當受讓人在主觀上是善意時，如果受讓人是無償取得的或者沒有支付合理對價，則司法機關(guān)可以將該贓物追回并退還給被害人，這樣一方面有利于保護被害人的財物權(quán)利，維護社會秩序；另一方面對受害人來說也沒什么損害。

一、善意取得的概念以及存在的意義

善意取得制度是民事法律中的一項重要制度。所謂善意取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，在將其占有的他人動產(chǎn)交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。

善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度，尤其是民法物權(quán)法的一項重要制度，其涉及到民法財產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)安全與財產(chǎn)交易的動的安全保護的優(yōu)先與取舍，對于保護善意取得財產(chǎn)的第三人合法權(quán)益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要意義。善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn)，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分而使交易無效，并讓買受人返還財產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財產(chǎn)關(guān)系，而且使買受人擔心買到的商品有可能隨時退還，這樣會造成買受人在交易時的不安全感，也不利于商品交換的穩(wěn)定?？梢?，善意取得制度雖然限制了所有權(quán)的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護交易安全,促進財貨流通方面具有重要的作用。因此，近現(xiàn)代民法上,由于該制度巨大功用,各個國家和地區(qū)的立法普遍確認了這一制度。

二、善意取得的構(gòu)成要件

1.受讓人取得財產(chǎn)時出于善意

如果取得財產(chǎn)時讓與人為善意，受讓人為惡意，就不適用善意取得制度。所謂善意是相對于惡意而言的，是受讓人在受讓動產(chǎn)時主觀心理狀態(tài)。如何確定善意，學說上有“積極觀念說”和“消極觀念說”兩種主張，由于積極觀念說對受讓人要求過于苛刻，因而贊成消極觀念說的居多。受讓人善意，是指受讓人誤信財產(chǎn)的讓與人為財產(chǎn)的所有人。由于善意只是受讓人取得財產(chǎn)時的一種心理狀況，這種狀況很難為局外人得知，因此，確定受讓人是否具有善意，應(yīng)考慮當事人從事交易時的客觀情況。2.取得的標的物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)

一、善意取得的概念以及存在的意義

善意取得制度是民事法律中的一項重要制度。所謂善意取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，在將其占有的他人動產(chǎn)交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。

善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度，尤其是民法物權(quán)法的一項重要制度，其涉及到民法財產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)安全與財產(chǎn)交易的動的安全保護的優(yōu)先與取舍，對于保護善意取得財產(chǎn)的第三人合法權(quán)益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要意義。善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn)，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分而使交易無效，并讓買受人返還財產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財產(chǎn)關(guān)系，而且使買受人擔心買到的商品有可能隨時退還，這樣會造成買受人在交易時的不安全感，也不利于商品交換的穩(wěn)定?？梢?，善意取得制度雖然限制了所有權(quán)的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護交易安全,促進財貨流通方面具有重要的作用。因此，近現(xiàn)代民法上,由于該制度巨大功用,各個國家和地區(qū)的立法普遍確認了這一制度。

二、善意取得的構(gòu)成要件

1.受讓人取得財產(chǎn)時出于善意

如果取得財產(chǎn)時讓與人為善意，受讓人為惡意，就不適用善意取得制度。所謂善意是相對于惡意而言的，是受讓人在受讓動產(chǎn)時主觀心理狀態(tài)。如何確定善意，學說上有“積極觀念說”和“消極觀念說”兩種主張，由于積極觀念說對受讓人要求過于苛刻，因而贊成消極觀念說的居多。受讓人善意，是指受讓人誤信財產(chǎn)的讓與人為財產(chǎn)的所有人。由于善意只是受讓人取得財產(chǎn)時的一種心理狀況，這種狀況很難為局外人得知，因此，確定受讓人是否具有善意，應(yīng)考慮當事人從事交易時的客觀情況。

【摘要】

動產(chǎn)善意取得制度，是近代以來民法上一項至為重要的制度，其淵源于日耳曼法上的“以手護手”原則，動產(chǎn)善意取得制度是近代觀念所有權(quán)發(fā)展的產(chǎn)物，其邏輯前提乃是占有表征本權(quán)。然而在現(xiàn)代社會，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，觀念所有權(quán)的進一步發(fā)展，使得占有與所有權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得占有已不再具有權(quán)利的外觀，這就使得動產(chǎn)善意取得制度的存在基礎(chǔ)產(chǎn)生了動搖。本文認為，占有表征本權(quán)背后的隱喻為占有人對占有物的處分通常為有權(quán)處分，并立基于現(xiàn)代民法對處分權(quán)和法律上人的本質(zhì)的重新認識，認為在現(xiàn)代社會中占有表征本權(quán)背后的隱喻仍然成立，從而為動產(chǎn)善意取得制度重獲其內(nèi)在合理性和存在基礎(chǔ)。

一、問題的提出

善意取得，為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項至為重要的制度，其涉及所有權(quán)保護與交易安全的價值衡量問題。我國學界通說認為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。［1］善意取得，淵源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的，這差不多已成為人們的共識。［2］在日耳曼法中，總體來看，物權(quán)觀念與物權(quán)制度全不發(fā)達，甚至近現(xiàn)代意義上的所有權(quán)概念也未真正形成，有關(guān)物之歸屬與利用的關(guān)系委之占有（Gewere）法體系調(diào)整。在此占有（Gewere）法體系下，占有與本權(quán)系不可分的結(jié)合體，由占有之一面觀之固為占有，但就另一面觀之則為本權(quán)。［3］因此有學者稱日耳曼法上的占有（Gewere）為權(quán)利的外衣?！耙允肿o手”原則是一項物追及制度，但它也是對絕對的物追及制度的一項限制。依據(jù)該原則，占有是物權(quán)的外形，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)所有人，而對動產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過占有標的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時，其權(quán)利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產(chǎn)交付于他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時，便僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)。后世的法國民法、德國民法等皆借助“以手護手”原則形式上的便宜，而發(fā)展出善意取得制度。德國民法典的善意取得的規(guī)定奠基于這樣的理論基礎(chǔ)上：資本主義與再生產(chǎn)之順利循環(huán)，有賴流通安全之保障，財貨之安全流通實在不可或缺，為此縱使犧牲靜的安全，也應(yīng)保護善意第三人。［4］然而德國民法典的這種理論基礎(chǔ)引發(fā)了諸多的批判，［5］這從另一方面說明了善意取得制度實乃關(guān)涉重大。我國民法通則雖未明文規(guī)定善意取得制度，但我國司法實務(wù)與民法理論向來承認有此制度，而且我國學者梁慧星在其《中國物權(quán)法草案建議稿》第145條規(guī)定了善意取得制度［6］。因此可以預(yù)見，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，善意取得制度將在我國社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮越來越重要的作用。但是，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)利用的增加，觀念所有權(quán)的進一步發(fā)展，使得占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化。這種分離是經(jīng)濟自身發(fā)展的要求使然，它極大地增進著社會的財富和繁榮，但也使得近代以來占有表征本權(quán)的這一命題受到嚴重的挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的日益分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當然的推定對動產(chǎn)實行實際支配的占有人即為該動產(chǎn)的占有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔保場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認定其為動產(chǎn)的所有人，更顯可疑。這就使得動產(chǎn)善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。觀念的所有權(quán)通過一定外形加以明示的公示原則，在動產(chǎn)物權(quán)于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權(quán)存在的機能。這樣由公示原則導(dǎo)出的公信原則便失卻了其前提。［7］然而從實用主義的角度來看，動產(chǎn)善意取得制度因有保護交易安全便捷，繁榮社會經(jīng)濟之功用而有其存在的必要。因而，動產(chǎn)善意取得制度便處在這樣的一個困境之中：社會經(jīng)濟生活對其的切實需要與其傳統(tǒng)理論的邏輯前提——占有表征本權(quán)的喪失。

二、傳統(tǒng)邏輯前提合理性之獲得

善意取得制度，是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。善意取得制度，如前所述，是民法上一項至為重要的制度，關(guān)涉重大。因此主張善意取得制度的學者一直試圖回答善意取得制度的性質(zhì)，尋找其存在的理論基礎(chǔ)。法國和意大利學者從時效上尋找善意取得制度的存在依據(jù)，提出“取得時效說”。MeyerFischer提出“權(quán)利外像說”，基尓克提出“權(quán)利賦權(quán)說”，黃右昌先生提出“占有效力說”，鄭玉波先生提出“法律特別規(guī)定說”。［8］我國學界目前主要存在法律特別規(guī)定說與權(quán)利外觀說之爭。法律特別規(guī)定說認為善意取得制度乃是由法律直接規(guī)定的一種特別制度。權(quán)利外觀說認為善意取得制度是依據(jù)無權(quán)變動的公示效力，凡占有動產(chǎn)的人即推定為該動產(chǎn)的所有人。本文亦持權(quán)利外觀說。首先，從制度淵源上看，雖然從“以手護手”原則直接導(dǎo)出善意取得法思想的萌芽異常困難，但善意取得制度卻是借助“以手護手”原則形式上的便宜——占有推定所有而生成發(fā)展起來的。其次，從社會功能上看，善意取得對于保護交易安全便捷，有著不可忽視的作用。動產(chǎn)以占有為公示方法，雖有不能完全公示權(quán)利狀態(tài)的缺點，但占有終究是目前較為可取的動產(chǎn)公示方法。受讓人與讓與人進行交易行為，無須查明其有無處分權(quán)，而可徑行信賴讓與人，即在于動產(chǎn)以占有為公示方法?？梢?，善意取得制度主要是建立在交易安全與便利之確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺之基礎(chǔ)。［9］我國學者梁慧星先生對善意取得制度的理論基礎(chǔ)的認識就很能表明該說的合理性。他認為：“將善意取得制度存在的理論根據(jù)解為法律的特別規(guī)定，不啻為正確之解釋。至于立法者何以設(shè)立此項制度，則不外乎保障市場交易安全與便捷之考慮，以及保護占有公信力的要求。”［10］進而認為“謂善意取得制度是一項基于占有的公信效力而產(chǎn)生的制度，并無不妥?！保?1］由此可見，法律特別規(guī)定說認為善意取得制度是出于法律的特別規(guī)定，并不能說明善意取得制度的存在基礎(chǔ)，最后它仍不得不求助于權(quán)利外觀說。

一、《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定

《物權(quán)法》第106條第一款規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。本文討論的是不動產(chǎn)，因此，筆者將結(jié)合《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，從不動產(chǎn)的角度，來分析不動產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件。

1.受讓人受讓該不動產(chǎn)時是善意的。這是對受讓人主觀方面的要求。善意是相對于惡意而言的，受讓人受讓該不動產(chǎn)時應(yīng)是基于善意，不知道出讓人沒有處分權(quán)，并且因相信不動產(chǎn)登記公示公信的效力而與出讓人進行交易。

2.以合理的價格轉(zhuǎn)讓。這是對受讓人受讓方式的要求。善意取得必須支付合理的對價。不動產(chǎn)的善意取得制度，是犧牲財產(chǎn)交易靜的安全來維護動的安全，是犧牲原權(quán)利人的利益來保護善意第三人的利益。受讓人如果不支付合理的對價，沒有為取得該不動產(chǎn)付出相應(yīng)的代價，則原權(quán)利人如果要追回該不動產(chǎn)，這一行為雖然會對受讓人造成一定的影響或不必要的麻煩，但由于受讓人受讓該不動產(chǎn)時是無償?shù)?，法律就沒有必要犧牲原權(quán)利人的利益來保護受讓人的利益。

3.通過一定的公示方法完成了物權(quán)的變動。這是對受讓人受讓形式的要求。依照《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀谋仨氁呀?jīng)登記，不動產(chǎn)登記的時間為該不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。

以上三點是關(guān)于不動產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成要件的簡要分析，跟2005年的《物權(quán)法草案》相比，刪除了“轉(zhuǎn)讓合同有效”這一要件。筆者認為，這一做法是科學的，“三要件”說比“四要件”說更加合理。關(guān)于轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，《合同法》第五十一條有明確的規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！薄段餀?quán)法草案》“轉(zhuǎn)讓合同有效”的規(guī)定，其實事實上是通過物權(quán)法的規(guī)定修改和補充了《合同法》第五十一條的規(guī)定。而合同的效力問題是屬于合同法的范疇，應(yīng)該通過合同法的完善來完善，而不能通過物權(quán)法來加以規(guī)定。