SomeProblemsontheOffenceofSplittingtheState

Abstract:Beingaveryseriouscrimeofoffencesagainststatesecurityinthepenalcode,theoffenceofsplittingthestateisbeingstudiedveryflimsily.Onthebasisofthepenalcodeandjudicialadministration,thisthesisstudiesdeeplytherequisitesinconstitutionofcrime,thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences,theformofnumbersofcrimesontheoffenceofsplittingthestate.

Keywords:theoffenceofsplittingthestate;therequisitesinconstitutionofcrime;thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences;theformofnumbersofcrimes

[內(nèi)容摘要]分裂國家罪作為危害國家安全的一種重罪，刑法學(xué)界的研究狀況甚為薄弱。本文即立足于刑法規(guī)定，并緊密結(jié)合司法實(shí)踐，對分裂國家罪的構(gòu)成特征、罪間界限及其罪數(shù)形態(tài)等幾個(gè)基本問題進(jìn)行了較為深入的研究。

[關(guān)鍵詞]分裂國家罪；犯罪構(gòu)成；罪間界限；罪數(shù)形態(tài)

分裂國家作為危害國家領(lǐng)土完整、破壞國家統(tǒng)一的一個(gè)罪種，在建國初期的《中華人民共和國刑法大綱草案》中已有此雛形，該草案第47條以“破壞統(tǒng)一戰(zhàn)線”之罪名規(guī)定：“以反革命為目的，用挑撥、離間、煽動或者其他方法，破壞各派、各民主階級間、各民族間之團(tuán)結(jié)者，處死刑、終身監(jiān)禁，或者3年以上15年以下監(jiān)禁，并可沒收其財(cái)產(chǎn)之全部或者一部?！薄吨腥A人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案》第33條也有類似的規(guī)定。1957年6月28日的《中華人民共和國刑法草案（初稿）》第99條明確規(guī)定：“陰謀顛覆政府、分裂國家的，處死刑或者無期徒刑?！?9刑法第92條規(guī)定：“陰謀顛覆政府、分裂國家的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]這一規(guī)定將顛覆政府與分裂國家這兩種性質(zhì)不同的犯罪行為予以并列，并將顛覆政府置于分裂國家之前，雖然不盡合理，但也是由當(dāng)時(shí)的國際國內(nèi)局勢所決定的。然而，隨著改革開放政策的實(shí)行以及國際交流的深入發(fā)展，尤其是新的國際國內(nèi)形勢以及反和平演變的需要，顛覆政府和國家政權(quán)的行為盡管仍然是危害國家安全的嚴(yán)重犯罪，但分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的犯罪行為，尤其是祖國邊疆部份地區(qū)的分裂行為日益猖蹶，維護(hù)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)比過去的任何時(shí)候都更為重要。[2]基于此，97刑法將顛覆政府與分裂國家的犯罪行為分開予以規(guī)定，并將分裂國家罪排在緊次于背叛國家罪之后，同時(shí)將罪狀中的“陰謀”一詞去掉，從而形成了103條第1款的分裂國家罪：“組織、策劃、實(shí)施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑；對積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；對其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剝奪政治權(quán)利?！盵3]本文即立足于此，擬對其中的幾個(gè)基本問題進(jìn)行研討。

SomeProblemsontheOffenceofSplittingtheState

Abstract:Beingaveryseriouscrimeofoffencesagainststatesecurityinthepenalcode,theoffenceofsplittingthestateisbeingstudiedveryflimsily.Onthebasisofthepenalcodeandjudicialadministration,thisthesisstudiesdeeplytherequisitesinconstitutionofcrime,thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences,theformofnumbersofcrimesontheoffenceofsplittingthestate.

Keywords:theoffenceofsplittingthestate;therequisitesinconstitutionofcrime;thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences;theformofnumbersofcrimes

[內(nèi)容摘要]分裂國家罪作為危害國家安全的一種重罪，刑法學(xué)界的研究狀況甚為薄弱。本文即立足于刑法規(guī)定，并緊密結(jié)合司法實(shí)踐，對分裂國家罪的構(gòu)成特征、罪間界限及其罪數(shù)形態(tài)等幾個(gè)基本問題進(jìn)行了較為深入的研究。

[關(guān)鍵詞]分裂國家罪；犯罪構(gòu)成；罪間界限；罪數(shù)形態(tài)

分裂國家作為危害國家領(lǐng)土完整、破壞國家統(tǒng)一的一個(gè)罪種，在建國初期的《中華人民共和國刑法大綱草案》中已有此雛形，該草案第47條以“破壞統(tǒng)一戰(zhàn)線”之罪名規(guī)定：“以反革命為目的，用挑撥、離間、煽動或者其他方法，破壞各派、各民主階級間、各民族間之團(tuán)結(jié)者，處死刑、終身監(jiān)禁，或者3年以上15年以下監(jiān)禁，并可沒收其財(cái)產(chǎn)之全部或者一部?！薄吨腥A人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案》第33條也有類似的規(guī)定。1957年6月28日的《中華人民共和國刑法草案（初稿）》第99條明確規(guī)定：“陰謀顛覆政府、分裂國家的，處死刑或者無期徒刑?！?9刑法第92條規(guī)定：“陰謀顛覆政府、分裂國家的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]這一規(guī)定將顛覆政府與分裂國家這兩種性質(zhì)不同的犯罪行為予以并列，并將顛覆政府置于分裂國家之前，雖然不盡合理，但也是由當(dāng)時(shí)的國際國內(nèi)局勢所決定的。然而，隨著改革開放政策的實(shí)行以及國際交流的深入發(fā)展，尤其是新的國際國內(nèi)形勢以及反和平演變的需要，顛覆政府和國家政權(quán)的行為盡管仍然是危害國家安全的嚴(yán)重犯罪，但分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的犯罪行為，尤其是祖國邊疆部份地區(qū)的分裂行為日益猖蹶，維護(hù)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)比過去的任何時(shí)候都更為重要。[2]基于此，97刑法將顛覆政府與分裂國家的犯罪行為分開予以規(guī)定，并將分裂國家罪排在緊次于背叛國家罪之后，同時(shí)將罪狀中的“陰謀”一詞去掉，從而形成了103條第1款的分裂國家罪：“組織、策劃、實(shí)施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑；對積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；對其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剝奪政治權(quán)利。”[3]本文即立足于此，擬對其中的幾個(gè)基本問題進(jìn)行研討。

罪名是犯罪的名稱，是對具體犯罪本質(zhì)或主要特征的高度概括。確立罪名，不僅僅是一個(gè)形式上的問題，也在一定程度上反映著刑法理論研究的嚴(yán)肅性和科學(xué)性。①事實(shí)上，97年修訂后的刑法在內(nèi)容上較79年刑法大為擴(kuò)充，尤其是在刑法分則部分更是如此。相應(yīng)地，刑法的罪名也大副度增加。在此情況下，罪名的研究有必要進(jìn)一步深入。

長期以來，刑法理論界一直呼吁罪名的立法化，但在刑法修訂過程當(dāng)中，立法機(jī)關(guān)仍然未采納此建議。確立罪名的工作自然而然地再一次交給了司法機(jī)關(guān)。最高人民法院1997年12月9日的司法解釋將97年刑法的罪名確定為413個(gè)。那么，這413個(gè)罪名與修訂前刑法的相關(guān)罪名有何聯(lián)系與區(qū)別呢？這不僅僅是純粹的刑法理論問題，而是直接與刑法司法實(shí)踐緊密相關(guān)。例如，同樣一個(gè)罪名，在97年刑法與79年刑法中，其內(nèi)容是否一致，新刑法新增罪名是否有溯及力以及“口袋罪”分解以后所產(chǎn)生的罪名是否有溯及力的問題等等。據(jù)此，本文將就新刑法中的罪名作一番粗淺的類型分析，以期拋磚引玉。

一、罪名的第一層次分類：傳統(tǒng)罪名與新罪名

這是根據(jù)兩部刑法典（即79年刑法與97年刑法）之間的比較所作的第一層次的分類，也是新刑法罪名的基礎(chǔ)性分類。所謂傳統(tǒng)罪名是指79年刑法與97年刑法都確立的罪名，如盜竊罪、詐騙罪、故意殺人罪、強(qiáng)奸罪等等。所謂新罪名是指在79年刑法中沒有確立，但在97年刑法中予以確立的罪名。如97年刑法中的暴力危及飛行安全罪、工程重大安全事故罪、公司、企業(yè)人員受賄罪、合同詐騙罪、重大環(huán)境污染事故罪等等，這些都是79年刑法所沒有的罪名，故稱之為新罪名。

二、罪名的第二層次分類

（一）、第二層次分類之一：對傳統(tǒng)罪名的分類雖然傳統(tǒng)罪名是指前后兩部刑法都規(guī)定的罪名，但根據(jù)其所涵蓋的內(nèi)容，可以把傳統(tǒng)罪名分為以下三種：

公訴機(jī)關(guān)四川省成都市人民檢察院

被告人黃琦（網(wǎng)上筆名：難博），男公務(wù)員之家版權(quán)所有，全國公務(wù)員共同的天地!，年月日出生于四川省內(nèi)江市，漢族，文化程度大學(xué)，住四川省內(nèi)江市沱江路，現(xiàn)住成都市人民中路號。年月日因本案被刑事拘留，同年月日因涉嫌煽動顛覆國家政權(quán)罪，經(jīng)成都市人民檢察院批準(zhǔn)，由成都市公安局執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于成都市第一看守所。

辯護(hù)人高筱平，四川建設(shè)律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人范軍，四川德陽錦繡律師事務(wù)所律師。

四川省成都市人民檢察院以成檢刑一訴字（）第號起訴書，指控被告人黃琦犯煽動顛覆國家政權(quán)罪，于年月日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第條的規(guī)定，不公開開庭審理了本案。四川省成都市人民檢察院指指派檢察員劉建強(qiáng)、蘇華強(qiáng)出庭支持公訴，被告人黃琦及其辯護(hù)人高筱平，范軍均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

四川省成都市人民檢察院指控，年月至月，被告人黃琦及其開辦的“天網(wǎng)尋人”網(wǎng)站主頁設(shè)置“走向論壇”、“網(wǎng)海拾遺”、“遙看中華”等欄目。在“走向論壇”欄目登載《中國綱領(lǐng)》、《新疆維吾爾人的獨(dú)立意識：因?yàn)闅v史上我們一直是個(gè)獨(dú)立的國家》等文章；在“網(wǎng)海拾遺”欄目收集發(fā)表《可也不可預(yù)測的大陸來》、《六、四不是事件，不是風(fēng)波，是屠殺》等文章；在“遙看中華”欄目中外國鏈接“中國人權(quán)民運(yùn)信息中心”的“兩公民要求平反六、四被捕”、“大赦國際：名六、四政治犯被關(guān)押”等信息。

【摘要目的探索司法精神醫(yī)學(xué)鑒定中法學(xué)評定的原則和觀點(diǎn)。方法將1990～1993年71例和2000～2003年94例精神分裂癥違法者司法鑒定資料進(jìn)行整理分析，比較相隔10年對精神分裂癥違法者責(zé)任能力評定的差異及學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。結(jié)果2000～2003年期間精神分裂癥違法者被評定為無責(zé)任能力（49，69.01%）較1990～1993年（50，53.19%）下降。表明2000年后對責(zé)任能力的評定逐漸趨于嚴(yán)格。結(jié)論司法精神醫(yī)學(xué)鑒定應(yīng)遵循醫(yī)學(xué)和法學(xué)的雙重原則，維護(hù)違法精神病患者和無辜受害者雙方的合法權(quán)益，更好地為法律公正服務(wù)。

【司法鑒定；精神分裂癥；違法；責(zé)任能力

Acomparisonontheassessmentsofresponsibilityofschizophrenic''''scriminalsindifferentyears

LIZhirong,GAOZhensong

（Shantou4thpeople''''sHospital,Shantou515021,Guangdong,China）

【AbstractObjectiveToexploretheprincipleandtheviewpointoflawassessmentsintheforensicpsychiatryexpertise.MethodsExpertise''''sdataof71and94schizophrenic''''scriminalsin1990~1993andin2000~2003werereviewedrespectivelytocomparethedifferenceofresponsibility''''sassessmentsandlearningviewpoint.ResultsTherateofnonresponsibilityin2000~2003(49,69.01%)waslowerthanin1990~1993(50,53.19%),whichindicatedthattheresponsibility''''sassessmentwasgraduallystrict.ConclusionTheforensicpsychiatryexpertisemustfollowthedoubleprinciplesofmedicalscienceandlaw,protectthereasonablerightsandinterestsofbothcriminalswithpsychosisandinnocentvictimsandmaintainthejusticeoflaw.

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會的發(fā)展，人民關(guān)注社會熱點(diǎn)并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現(xiàn)言論過激現(xiàn)象，有的言論則影響了個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權(quán)介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權(quán)行使，推進(jìn)我國民主法治進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：誹謗罪；言論自由；立法；民法調(diào)整。

2009年2月初，段磊以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報(bào)信”等標(biāo)題在網(wǎng)上連發(fā)了6篇內(nèi)容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務(wù)之便為親戚朋友強(qiáng)攬工程，長期包養(yǎng)情婦，其子郭某經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、等。

其三個(gè)帖子未標(biāo)注瀏覽量，另3個(gè)加起來的瀏覽量為79。帖子發(fā)表后郭峰向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)了案。2月8日，曹縣公安局對該案進(jìn)行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執(zhí)行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認(rèn)為帖子在當(dāng)?shù)亍霸斐蓸O壞影響”“嚴(yán)重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽(yù)。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責(zé)過錯(cuò)，亦有毀訾謠言之說?！墩f文通訓(xùn)定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏。”可見誹與謗之含義略有不同。

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會的發(fā)展，人民關(guān)注社會熱點(diǎn)并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現(xiàn)言論過激現(xiàn)象，有的言論則影響了個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權(quán)介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權(quán)行使，推進(jìn)我國民主法治進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：誹謗罪；言論自由；立法；民法調(diào)整。

2009年2月初，段磊以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報(bào)信”等標(biāo)題在網(wǎng)上連發(fā)了6篇內(nèi)容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務(wù)之便為親戚朋友強(qiáng)攬工程，長期包養(yǎng)情婦，其子郭某經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、等。

其三個(gè)帖子未標(biāo)注瀏覽量，另3個(gè)加起來的瀏覽量為79。帖子發(fā)表后郭峰向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)了案。2月8日，曹縣公安局對該案進(jìn)行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執(zhí)行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認(rèn)為帖子在當(dāng)?shù)亍霸斐蓸O壞影響”“嚴(yán)重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽(yù)。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責(zé)過錯(cuò)，亦有毀訾謠言之說?！墩f文通訓(xùn)定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏。”可見誹與謗之含義略有不同。

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會的發(fā)展，人民關(guān)注社會熱點(diǎn)并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現(xiàn)言論過激現(xiàn)象，有的言論則影響了個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權(quán)介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權(quán)行使，推進(jìn)我國民主法治進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：誹謗罪言論自由立法民法調(diào)整

2009年2月初，段磊以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報(bào)信”等標(biāo)題在網(wǎng)上連發(fā)了6篇內(nèi)容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務(wù)之便為親戚朋友強(qiáng)攬工程，長期包養(yǎng)情婦，其子郭某經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、嫖*等。其三個(gè)帖子未標(biāo)注瀏覽量，另3個(gè)加起來的瀏覽量為79。帖子發(fā)表后郭峰向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)了案。2月8日，曹縣公安局對該案進(jìn)行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執(zhí)行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認(rèn)為帖子在當(dāng)?shù)亍霸斐蓸O壞影響”“嚴(yán)重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽(yù)。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責(zé)過錯(cuò)，亦有毀訾謠言之說。《說文通訓(xùn)定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏?！笨梢娬u與謗之含義略有不同。我國刑法規(guī)定的誹謗罪，是指捏造并散布某些事實(shí)，足以貶低他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。侵犯的客體是他人的人格和名譽(yù)，侵犯的對象是特定的人或可推定的人。客觀方面，表現(xiàn)為捏造并散布某些事實(shí)，足以貶低他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為；主觀方面有貶損他人人格、名譽(yù)的目的。本罪屬親告罪，即除嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的誹謗外，告訴的才處理。然而，由于誹謗罪的立法缺陷，網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖、品評時(shí)政或發(fā)貼舉報(bào)官員，這種正常的言論自由和輿論監(jiān)督卻被控誹謗罪的案件時(shí)有發(fā)生，背后更有公權(quán)的介入。公安機(jī)關(guān)對誹謗者立案偵查，檢察機(jī)關(guān)移送法院起訴，一旦媒體曝光后，案件就不了了之。如重慶彭水詩案、河南的王帥和師喜照案、遼寧西豐警方進(jìn)京抓走女記者案等等。這種做法，既是對《憲法》賦予的公民監(jiān)督權(quán)的漠視，也是對法律的不尊重。對此，為了防止把對個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)干部的批評、指責(zé)乃至過激的言語當(dāng)作誹謗犯罪來辦，最高人民檢察院將建立批捕誹謗案件報(bào)上一級院審批制度［2］。因而，筆者試圖從憲法、立法、刑法、刑事訴訟法角度分析誹謗罪的立法缺陷，提出加以完善的建議。

一、從憲法層面，看言論自由和誹謗的界限

一、儒家思想中的禮與法

“禮”是中國古代法律體系的核心。早在西周時(shí)期，周人就已經(jīng)提出以禮為核心的一套社會規(guī)范準(zhǔn)則，形成了以血緣為準(zhǔn)則的等級法。雖然法家思想曾一度在戰(zhàn)國、秦與漢初興盛，但自西漢中期，禮與法開始不斷融合與滲透，禮法融合成為中華法系最本質(zhì)的特征，并達(dá)到“唐律一準(zhǔn)乎禮”的融合高度。儒家一貫主張以禮治國。禮是治國的基礎(chǔ)，“為政不以禮，政不行矣”[1]。儒家禮治思想源于周禮，其最核心的原則在于“親親”“尊尊”。“親親”要求別親疏、序長幼：人們必須親近和愛護(hù)自己的親屬，尤其是以父權(quán)家長、族長、宗長為中心的尊長，即“親親父為首”。而“尊尊”要求別貴賤、序尊卑：下級必須服從上級、卑賤者必須服從尊貴者，不同等級有不同的禮數(shù)，嚴(yán)禁僭越，即“尊尊君為首”[2]。孔子主張嚴(yán)格遵守“君君、臣臣、父父、子子”[3]的等級名分。荀子也認(rèn)為：“禮者，貴賤有等，長幼有差，貧富輕重皆有稱者也。”[1]貴賤有別、尊卑有等、長幼有序的社會是理想的儒家社會。而“禮”正是維持這種社會差異的工具：“名位不同，禮亦異數(shù)?！盵4]不同名位的人享受不同的禮遇，以禮內(nèi)容的不同來區(qū)別貴賤、尊卑與長幼，達(dá)到禮治?！胺ā辈煌凇岸Y”。在中國古代法律中，“法”常與“刑”“律”通用，是一套以刑罰為后盾的行為準(zhǔn)則。一方面，法家確立重刑主義的思想，認(rèn)為“行罰重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑”[5]。另一方面，法家追求法律面前人人平等，即商君所言：“所謂一刑者。刑無等級，自卿相、將軍以至大夫、庶人有不從王令犯國禁亂上制者，罪死不赦?！盵5]這與儒家所追求的等級社會截然相反。而儒家在維護(hù)禮治的基礎(chǔ)上并不排斥法?？鬃诱J(rèn)為“禮樂不興則刑罰不中”[3]，將禮與刑罰相提并論，有禮主刑輔之意。荀子曰：“以善至者待之以禮，以不善至者待之以刑”[1]，主張以刑禮分治的方法維護(hù)社會秩序，實(shí)現(xiàn)“王者之政”[1]。無論是禮主刑輔或是刑禮分治，都體現(xiàn)了禮法融合的思想。正因如此，才有了法律儒家化運(yùn)動。

二、齊一的司法體系

（一）漢承秦制。“漢承秦制，蕭何定律?！盵6]漢初，由蕭何“攈摭秦法，取其宜于時(shí)者”[7]，在秦律六篇的基礎(chǔ)上，“益事律興、既、戶三篇，合為九篇”[6]，制定《九章律》?！毒耪侣伞肥菨h律的核心內(nèi)容，也是漢初審判決斷的核心依據(jù)。漢律承襲秦律，也繼承了法家重刑主義與法律面前人人平等的思想，在漢初構(gòu)建起“權(quán)貴犯法與庶民大體同罪”的齊一司法體系。有時(shí)，權(quán)貴犯法所遭受的刑罰更甚于庶民。對于權(quán)貴而言，漢初保留“夷三族”的規(guī)定，“當(dāng)夷三族者，皆先黥、劓，斬左右趾，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詛詈者，又先斷舌，故謂之具五刑?！盵7]彭越、韓信等肱股之臣皆死于“具五刑”。雖然漢文帝暫時(shí)廢除“夷三族”，但后來新垣平謀逆時(shí)“復(fù)行三族之誅”[7]。對于廣大庶民而言，漢初大量沿用肉刑，直到文帝時(shí)因緹縈上書而廢除肉刑。但文帝改劓刑為笞三百、斬左趾為笞五百、斬右趾為棄市[7]。修改之后的刑罰似乎更為殘忍：肉刑之下并非死罪之人在廢除肉刑后卻成為死罪。而漢初更是酷吏眾多，對權(quán)貴或庶民均“一視同仁”，用刑殘忍。例如，漢孝景帝時(shí)瞷氏家族不守法紀(jì)，郅都便將瞷氏滿門抄斬；周陽由曲解法律將其所厭惡之人置于死地；張湯處理陳皇后巫蠱一案，追究其黨羽[8]。張湯與趙禹等人更是條定刑法，大量增加律令條文以鎮(zhèn)壓百姓，冤死之人數(shù)不勝數(shù)。由此可見，漢初重刑主義泛濫，在齊一司法體系下，權(quán)貴或庶人都不能幸免。（二）春秋決獄對齊一司法體系的修正。暴秦二世而亡的歷史仍歷歷在目。當(dāng)時(shí)，秦人動輒觸犯秦律，接受殘酷的刑罰，繁雜嚴(yán)苛的秦律激化了社會矛盾，導(dǎo)致秦迅速滅亡。漢律承襲秦律，依然奉行重刑主義，不免令人擔(dān)憂漢是否會重蹈覆轍。所幸，漢武帝時(shí)期，由董仲舒等人倡導(dǎo)的“春秋決獄”開始興盛。春秋決獄是指，通過對《春秋》等儒家經(jīng)典進(jìn)行解釋，將儒家經(jīng)典中的“微言大義”作為處理司法問題的依據(jù)。由于儒學(xué)中親親尊尊的原則可以別貴賤、尊卑與長幼，親親父為首、尊尊君為首的忠孝理念有助于維護(hù)帝王統(tǒng)治，故漢武帝罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)，儒家思想開始向司法領(lǐng)域滲透，春秋決獄便是一例。董仲舒作《春秋決獄》二百三十二事，按照春秋經(jīng)義斷案。雖然董仲舒的著作已經(jīng)失傳，但是通過后世記載的五例案例，①仍可探知春秋決獄確立的三項(xiàng)原則。第一，春秋決獄以“原心定罪”為基本精神，如果犯人的主觀動機(jī)符合儒家的親親尊尊精神，那么便可減輕或免于處罰。法家追求循名責(zé)實(shí)，僅以犯人的客觀行為定罪而忽視其是否存在主觀犯意，常常導(dǎo)致冤假錯(cuò)案[9]。而春秋決獄則強(qiáng)調(diào)犯人的主觀動機(jī)，如果犯人僅有犯罪行為而沒有犯意則可減罰或免罰，例如，兒子為父親報(bào)仇而誤傷父親，兒子并無主觀犯意，故不應(yīng)治罪?！霸亩ㄗ铩痹试S官員憑借儒家道德觀念來解決案件，彌補(bǔ)機(jī)械適用法條的不足。第二，儒家經(jīng)典成為一種法律淵源，親親尊尊，即“君臣父子義”成為審判斷獄的標(biāo)準(zhǔn)。五例案件闡明了“父為子隱”、兒子送人后“于義已絕”、“子不報(bào)仇，非子也”、“婦人無專制擅恣之行”與“罪以功除”等斷案標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了引禮入法。第三，當(dāng)儒家經(jīng)義與漢律發(fā)生沖突時(shí)，漢律必須服從于儒家經(jīng)義，這實(shí)際上限制了重刑主義，使很多人免于死罪。而這種禮法結(jié)合的斷獄方式，實(shí)際給予了儒家經(jīng)典高于漢律的法律地位?？傊呵餂Q獄使儒家思想進(jìn)入司法領(lǐng)域，從內(nèi)部對齊一司法體系進(jìn)行重構(gòu)。春秋決獄通過法律解釋的方法限制漢律的嚴(yán)刑峻法，以更貼近世態(tài)人情的方式?jīng)Q獄斷案，使齊一司法體系更具一絲人情味，從客觀上減少了嚴(yán)刑峻法的適用。但應(yīng)當(dāng)注意到，春秋決獄局限于司法層面，并未上升到立法層面。此時(shí)儒家學(xué)說僅開啟了法律儒家化的進(jìn)程，其對司法體系的影響仍然有限。

三、齊一司法體系的分裂

隨著法律儒家化運(yùn)動的開展，儒家學(xué)說對司法體系的影響從司法層面擴(kuò)展到立法層面，導(dǎo)致原本齊一的司法體系被逐漸撕裂為兩個(gè)不同的體系：一套體系延續(xù)齊一司法體系，主要對廣大庶民開放；而另一套體系則僅對權(quán)貴開放。這是因?yàn)槿寮曳钚幸杂H親尊尊為核心的等級社會，要求“禮不下庶人，刑不上大夫”[10]。大夫遵守禮，無需刑罰，而法只是大夫們用以統(tǒng)治庶民的工具，即“由士以上則必以禮節(jié)之，眾庶百姓則必以法數(shù)制之”[1]。在庶民與權(quán)貴分治的思想引導(dǎo)下，權(quán)貴階層逐漸獲得法律上的特權(quán)。這種特權(quán)在兩漢體現(xiàn)為先請制度，在魏晉時(shí)體現(xiàn)為八議制度。（一）先請制度。先請制度是八議制度的前身，是指一定范圍內(nèi)的貴族官僚犯罪后，司法官員不得直接審理，必須報(bào)請皇帝定罪，犯罪的貴族官僚往往可以獲得減刑甚至免刑。漢高祖曾頒布律令“郎中有罪耐以上，請之”，被視為是西漢先請制度的開端[7]。漢宣帝進(jìn)一步規(guī)定：“吏六百石位大夫，有罪先請?！盵7]漢平帝將先請的適用范圍擴(kuò)展到“公、列侯嗣子”[7]。漢光武帝進(jìn)一步擴(kuò)大到“吏不滿六百石，下至墨綬長、相”[11]。由此可知，先請制度主要針對具有一定秩祿的官員與公、列侯的爵位繼承人，適用范圍不斷擴(kuò)大。這些權(quán)貴犯罪后，不受齊一司法體系的限制，而是由另一套司法體系進(jìn)行規(guī)范。權(quán)貴既不被逮捕，亦不受刑訊，更不能被齊一司法體系直接判處刑罰，而必須由皇帝進(jìn)行決斷。先請制度由儒家刑不上大夫的經(jīng)義衍生而來，賦予部分權(quán)貴法律特權(quán)。隨著先請的適用范圍不斷擴(kuò)大，享受這一特權(quán)的權(quán)貴數(shù)量日益增多，原本齊一的司法體系被打破，逐漸形成一套只針對權(quán)貴開放的特權(quán)司法體系。特權(quán)司法體系內(nèi)的權(quán)貴可以不接受普通司法體系的約束，只由皇帝審判，有更多被赦免的可能，而庶民對此則可望不可即。（二）八議入律。先請制度發(fā)展到魏晉時(shí)，演化為八議制度，并在曹魏時(shí)期正式寫入國家法律。八議規(guī)定，八種人犯罪不適用普通司法體系，司法官員不得直接審理，而要將案情奏報(bào)皇帝，交公卿集議，最后由皇帝裁決，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)罪責(zé)減免的特權(quán)。八議源于周禮中的“八辟”，包括：議親（皇親），議故（皇帝故舊），議賢（有大德行者），議能（有大才能者），議功（有大功勛者），議貴（一定等級以上的高級官員及高級爵位者），議勤（有大勤勞者），議賓（國賓）?？梢园l(fā)現(xiàn)，八議中所規(guī)定的八種身份關(guān)系均或親或貴，且八議的適用范圍較先請制度明顯擴(kuò)大。這表明，儒家親親尊尊的思想被正式寫入法律，法律儒家化已經(jīng)從司法層面轉(zhuǎn)向立法層面，并以立法形式肯定了特權(quán)司法體系的存在。曹魏時(shí)，八議制度已被實(shí)踐。例如，趙王曹干犯私通賓客之罪，但由于其為太祖曹操之子、明帝叔父，屬于議親，所以明帝沒有加以處罰[12]。又如，杜恕作為軍政長官，卻未向朝廷上報(bào)數(shù)十個(gè)鮮卑人入州且其中一人被斬殺的大事，按律當(dāng)斬，但由于其父杜畿為勤水事而死屬于有大勤勞者，議勤蔭及作為兒子的杜恕，故杜恕僅被貶為庶人[12]。到晉時(shí)，《晉律》承襲魏律中的八議制度，在司法實(shí)踐中常見八議的身影。此時(shí)，特權(quán)司法體系已完全凌駕于普通司法體系之上，同罪異刑屢見不鮮。例如，立進(jìn)縣縣令劉友、尚書山濤、中山王司馬睦和尚書仆射武陔分別霸占了官府三更稻田，除已故的武陔之外，山濤和司馬睦因?qū)儆谧h親的范圍所以未遭懲罰，而沒有背景的縣令劉友則被處以死刑[13]。而權(quán)貴所擁有的司法特權(quán)還不僅于此。東晉時(shí)，羊聃殺害包括嬰兒在內(nèi)的兩百多人，卻因?yàn)槠錇樽h親身份而免除死罪，僅被貶為庶民[14]。東晉時(shí)期，八議已被濫用，“王侯子弟皆長而驕蹇不法……或白殺人于都街，劫賊亡命，咸于王家自匿”[15]，致使社會秩序紊亂。這或許與儒家以禮治維持社會秩序的理想有所背離。八議在魏晉時(shí)期入律并非偶然，其濫用也或?qū)俦厝?。第一，自曹魏開始，各個(gè)新朝代都會重新制定本朝的法律，而法律制定者多為儒臣[16]。魏明帝修《新律》，制律者為陳群、劉邵、韓遜、庾嶷、黃休、荀詵等儒臣[16]。而西晉皇族司馬氏本就是儒學(xué)大宗，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以儒術(shù)為治國之本，又有杜預(yù)、賈充等名儒參與制定《晉律》，足可預(yù)見法律儒家化程度之深、范圍之廣。將區(qū)分社會等級、保護(hù)權(quán)貴司法特權(quán)的八議納入法律不足為奇。第二，魏晉時(shí)期世家大族的勢力日益壯大，他們不僅占據(jù)大量土地、經(jīng)濟(jì)勢力龐大，還通過九品中正制把持官位，逐漸形成門閥政治。在政權(quán)割據(jù)的時(shí)代，世家大族成為各割據(jù)政權(quán)所爭取的力量，如何拉攏世家大族而又不使其威脅王朝統(tǒng)治成為重要問題。八議制度由此而生。一方面，八議確立特權(quán)司法體系賦予世家大族法律特權(quán)，以拉攏世家大族。另一方面，八議的最終定罪權(quán)在皇帝手中，皇帝可用八議剪除威脅統(tǒng)治者。八議成為皇權(quán)與世家大族勢力妥協(xié)的產(chǎn)物。隨著皇權(quán)衰微與世家大族勢力不斷擴(kuò)大，八議終被濫用，進(jìn)一步加快了齊一司法體系的分裂與特權(quán)司法體系的構(gòu)建。

今年7月13日，我應(yīng)臺灣夏潮基金會之邀，到澳門參加了題為“中國意識與臺灣意識”的研討會。大約就在會議召開的前一天，李登輝發(fā)表了“兩國論”，更凸顯了這次會議的意義。盡管會議的發(fā)起機(jī)構(gòu)是臺灣的“統(tǒng)派”，但會議中還是有不少主張“臺獨(dú)”的學(xué)者。對于我來講，這是第一次與如此多的臺灣學(xué)者的直接溝通。使我好奇的是，臺灣學(xué)者是用什么樣的理論來支持他們對兩岸關(guān)系的主張。尤其是那些主張臺獨(dú)的人，他們的理論是否真能成立。盡管我主張統(tǒng)一，但作為一名學(xué)者，我仍認(rèn)為統(tǒng)獨(dú)之爭有一個(gè)不同于軍事力量的學(xué)術(shù)上的交鋒。并且統(tǒng)一并不是一件簡單的事，它需要政治智慧和文化整合的功夫。在這方面，臺灣一些主張統(tǒng)一的學(xué)者提出了不少很好的見解。

一、投票范圍先于投票

關(guān)于臺灣問題，無論是大陸還是臺灣學(xué)者，運(yùn)用的理論資源主要有三種。一種是馬克思主義，一種是現(xiàn)代西方政治學(xué)理論，一種是中國傳統(tǒng)文化。一些臺灣學(xué)者，如東吳大學(xué)的郭正亮教授，在提出“臺獨(dú)”的主張時(shí)，使用的是西方政治學(xué)的詞匯，似乎這種理論可以用來支持臺灣的分裂主義。但在我看來并不如此。盡管我不是政治學(xué)學(xué)者，但我多年來主攻制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，廣義而言，它包括公共選擇理論和有關(guān)利益集團(tuán)的理論(即曼瑟.奧爾森教授開創(chuàng)的“集體行動的邏輯”)。它們作為西方政治學(xué)理論的一個(gè)組成部分，是不能用來支持民族分裂的。

根據(jù)西方的政治學(xué)理論，國家的起源應(yīng)有幾種，其中有暴力起源和契約起源。而只有后者才被認(rèn)為是有合法性的起源。即只要通過投票，就可以決定是否成立一個(gè)獨(dú)立國家。那些主張臺獨(dú)的學(xué)者基本上就是運(yùn)用的這種理論。他們認(rèn)為，如果臺灣人愿意，他們就可以通過投票決定成立一個(gè)獨(dú)立國家。但進(jìn)一步的思考和國際政治實(shí)踐告訴我們，這種理論應(yīng)有限定。首先的問題是，在什么樣的范圍內(nèi)投票呢？我們知道，如果投票的范圍不同，投票的結(jié)果可能會大相徑庭。例如在前蘇聯(lián)，當(dāng)1991年在全蘇聯(lián)范圍就是否保持聯(lián)盟進(jìn)行全民公決時(shí)，多數(shù)人贊成保持聯(lián)盟，而在這前后在各加盟共和國范圍進(jìn)行同樣的投票時(shí)，贊成獨(dú)立就變?yōu)榇蠖鄶?shù)(小杰克.F.馬特洛克，1996，第877一886頁)。但如果進(jìn)一步劃小投票范圍，少數(shù)派又會變成多數(shù)派，如同波黑塞族在波黑議會宣布獨(dú)立后，通過全民公決宣布了自己的獨(dú)立。如果所有范圍的投票都具有合法性的話，投票范圍會變得越來小，整個(gè)世界就會陷入連鎖的分裂之中。因此，投票范圍的確定應(yīng)先于投票。

那么，什么決定投票范圍呢？實(shí)際上，國家起源的契約論解釋本身存在著一個(gè)悖論，即，投票的前提是人人平等，而在一個(gè)無政府狀態(tài)下，不可能人人平等，所以投票的前提是存在著一個(gè)政府，而如果根據(jù)契約論，這個(gè)政府正等著大家投票產(chǎn)生呢。因此在現(xiàn)實(shí)中，政府的產(chǎn)生并不像教科書中描寫的那樣，是通過投票瞬間完成的。在政府出現(xiàn)之前，必定有一個(gè)前政府的政治傳統(tǒng)。而這個(gè)傳統(tǒng)是歷史地形成的。它包含了它覆蓋下的人群的所有互動關(guān)系(如糾紛、沖突、競爭、合作等等)及其解決方案，尤其是沖突解決方案。隨著這個(gè)傳統(tǒng)的演變，國家出現(xiàn)了。因而這個(gè)國家的疆域一般由這個(gè)傳統(tǒng)的覆蓋面決定。當(dāng)然地球上不只有一種傳統(tǒng)，一個(gè)傳統(tǒng)的地理邊界是傳統(tǒng)與傳統(tǒng)的抗衡中形成的。不幸的是，盡管我們強(qiáng)調(diào)非暴力的合法性，但由于在不同傳統(tǒng)之上沒有一個(gè)裁決者，傳統(tǒng)之間抗衡的方式往往是軍事對抗。例如，不僅美國的獨(dú)立是以對英國的軍事勝利為基礎(chǔ)，美國的疆域也是通過對印第安人和墨西哥人的暴力對抗而確定下來的。因此，是歷史和文化傳統(tǒng)，而不是某一部分當(dāng)代人的當(dāng)下意愿，決定了投票的范圍。

二、適用一致同意原則的憲法問題