在我國，引入獨(dú)立董事制度要解決的首要問題是合理地對其功能和使命進(jìn)行定位。我們不能期望獨(dú)立董事們完成太多的工作，他們的可投入的有限的時(shí)間和精力也決定了他們不可能為公司或股東做太多的事。我們應(yīng)該實(shí)際一點(diǎn)，確定給獨(dú)立董事的任務(wù)少一點(diǎn)，明確一點(diǎn)，或許他們還可能起到一些真正的作用。

一、獨(dú)立董事現(xiàn)有功能定位的有效性難以發(fā)揮

《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第一條第二款對獨(dú)立董事的定位有了明確規(guī)定：獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。

可以看出，在指導(dǎo)意見中將獨(dú)立董事定位偏向于保護(hù)中小股東利益。

獨(dú)立董事要發(fā)揮這一功能定位的有效性需要很多前提條件，但我國在這些前提條件方面還存在很多障礙，以至于獨(dú)立董事有效性得不到很好的保證。

1、上市公司股權(quán)相對集中，國有股一股獨(dú)大

獨(dú)立董事是除了他們的董事身份和董事會(huì)中的角色之外，既不在公司擔(dān)任其他職務(wù)、領(lǐng)取薪金，在公司內(nèi)也沒有其他實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系的外部董事或非執(zhí)行董事。作為獨(dú)立董事，必須同時(shí)具備五個(gè)方面的條件：一是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；二是獨(dú)立的人格；三是獨(dú)立的業(yè)務(wù)；四是獨(dú)立的利益；五是獨(dú)立的運(yùn)作。

獨(dú)立董事制度最早出現(xiàn)于美國的《1940年投資公司法》。興起于20世紀(jì)60～70年代。當(dāng)時(shí)，美國大公司的董事會(huì)雖然由股東選舉產(chǎn)生，但公司的高層管理人員（如ce0）對董事的提名有著實(shí)質(zhì)性影響，使得董事會(huì)在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略等方面無所作為，喪失了監(jiān)督經(jīng)營者的職能，形成了內(nèi)部人控制。在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事正是為了完善公司治理結(jié)構(gòu)，防止內(nèi)部人控制。

一、獨(dú)立董事制度的理論缺陷

1.委托問題。在所有權(quán)與管理權(quán)從而控制權(quán)分離的現(xiàn)代公眾股份有限公司中，由于負(fù)責(zé)經(jīng)營決策的高層管理人員沒有自己的非人力資本，他不可能成為真正意義上的剩余索取權(quán)者（風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者），而經(jīng)營工作的性質(zhì)決定了他總是握有相當(dāng)?shù)目刂茩?quán)。剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)不對應(yīng)的情況下，由于信息的不對稱和合同的不完全，管理者便會(huì)出現(xiàn)逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)問題。引入獨(dú)立董事的目的是讓他們來監(jiān)督管理層，避免內(nèi)部人控制。但是獨(dú)立董事也不擁有剩余索取權(quán)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，即權(quán)力與責(zé)任（風(fēng)險(xiǎn)）的分布并不對稱，其控制權(quán)還是一種“廉價(jià)投票權(quán)”，因此也不可能解決股份公司內(nèi)的各種問題，而只能是產(chǎn)生新的問題，從而引發(fā)更大的道德風(fēng)險(xiǎn)，有可能造成獨(dú)立董事和管理層達(dá)成共謀，損害承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和擁有剩余索取權(quán)的股東的利益。

2.信息問題。獨(dú)立董事要有效發(fā)揮經(jīng)營決策和監(jiān)督作用，取決于對公司及其業(yè)務(wù)了解的深度和廣度。也就是說，及時(shí)地獲取信息來了解公司及其業(yè)務(wù)情況是獨(dú)立董事有效作出決策和判斷的關(guān)鍵，而管理層是董事會(huì)和獨(dú)立董事獲取信息的主要渠道。在信息不對稱和契約不完全的情況下，管理層的兩類行為會(huì)威脅獨(dú)立董事的獨(dú)立判斷：一類行為是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的誤導(dǎo)、歪曲、掩蓋和混淆等企圖；另一類行為是非欺騙性的信息誤導(dǎo)或信息提供的不完全性，也就是信息披露的重大遺漏。在這種情況下，連審計(jì)師都擔(dān)心他們充分閱讀公司帳冊后不能發(fā)現(xiàn)欺詐，怎能期望獨(dú)立董事僅僅讀了提交給董事會(huì)會(huì)議的漂亮專業(yè)文件后就能察覺不誠實(shí)的行為呢？可見獨(dú)立董事難以掌握公司經(jīng)營的各種信息，對公司的組織、文化和人際關(guān)系等無法保持足夠的敏感，因此也就不太可能有效監(jiān)控管理層的行為。

3.責(zé)任和薪酬問題。為了保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性，企業(yè)給獨(dú)立董事支付報(bào)酬主要以年費(fèi)和出席會(huì)議費(fèi)等形式，與公司的業(yè)績無關(guān)。但這往往導(dǎo)致了獨(dú)立董事的謹(jǐn)慎和保守。由于獨(dú)立董事的報(bào)酬通常與公司的利潤無關(guān)或關(guān)系不大，在風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目成功時(shí)并不能得到直接的經(jīng)濟(jì)利益，在項(xiàng)目失敗時(shí)卻可能名譽(yù)受損并承擔(dān)法律責(zé)任，這就決定了獨(dú)立董事總是傾向規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。而且獨(dú)立董事并不參與公司的日常管理，他所了解的信息大多來源于現(xiàn)任經(jīng)營管理層的介紹和相關(guān)記錄，再加上公司業(yè)務(wù)日趨復(fù)雜專業(yè)化，獨(dú)立董事沒有時(shí)間對上市公司進(jìn)行深入的了解，在此情況下，最有利的監(jiān)督行為莫過于謹(jǐn)慎和保守。解決這一問題，可以把其報(bào)酬與公司業(yè)績更緊密地掛鉤，但似乎又帶來其他問題：其一，金錢獎(jiǎng)勵(lì)對這種董事可能并不重要，一般而言，專家往往視聲譽(yù)為生命；其二，強(qiáng)有力的報(bào)酬鼓勵(lì)可能在效果上適得其反，若獨(dú)立董事由于公司業(yè)績良好而獲利頗豐，就會(huì)極欲保持其職位，因而在關(guān)鍵問題和有爭議的事項(xiàng)上就不愿自由發(fā)表意見，而偏向于采取短期行為，喪失獨(dú)立性。在維系“獨(dú)立性”中薪酬和責(zé)任制度陷入了兩難境地。

在美國等西方發(fā)達(dá)國家，獨(dú)立董事對規(guī)范上市公司市場行為起到了很好的作用。但這種“洋產(chǎn)物”是否能適合中國的國情呢？旨在“改善公司法人治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)中小投資者利益”的中國獨(dú)立董事是否只是一個(gè)“花瓶董事”呢？我國引入獨(dú)立董事制度有無法律障礙？獨(dú)立董事制度正式引入一年多來其效用究竟如何？本文本意不在于責(zé)難或貶低獨(dú)立董事制度的作用，而只是從以下幾個(gè)方面提出對獨(dú)立董事制度在我國實(shí)施的一些質(zhì)疑。

質(zhì)疑之一：獨(dú)立性

獨(dú)立董事的最大特點(diǎn)在于其獨(dú)立性，我國引入獨(dú)立董事制度的原因是因?yàn)槲覈纳鲜泄竟蓹?quán)高度集中、“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，上市公司被當(dāng)作“圈錢”的工具，“大股東”、“內(nèi)部人”控制非常嚴(yán)重。如果一個(gè)獨(dú)立董事依附于大股東，無法保護(hù)中小投資者的利益，那么這樣的獨(dú)立董事又有什么用呢？表面上看，只要董事不參與經(jīng)營管理，與公司或經(jīng)營管理者沒有重要的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系就可以被認(rèn)為是獨(dú)立的，“獨(dú)立”并非難事。而事實(shí)上，無論是獨(dú)立董事的推舉、任命，還是獨(dú)立董事的薪酬多寡，在一個(gè)“大股東控制”的企業(yè)里，無一不體現(xiàn)了大股東的意志。

首先，我們看一看獨(dú)立董事的產(chǎn)生。目前我國上市公司已有的獨(dú)立董事均由大股東推薦或由上市公司的董事會(huì)推薦并以簡單多數(shù)的選舉方式由股東會(huì)選舉產(chǎn)生。如果我們想用獨(dú)立董事制度來對目前是大股東俱樂部的董事會(huì)進(jìn)行必要制約，從而保護(hù)中小股東的合法權(quán)益，目前實(shí)際上難以做到。其次，有獨(dú)立董事的董事會(huì)能否真正保護(hù)中小股東的合法權(quán)益呢？在現(xiàn)行《公司法》的制度下，董事會(huì)的所有決議均應(yīng)是全體董事過半數(shù)以上通過，此種董事會(huì)決議制度并不能保證獨(dú)立董事能有效行事。不占董事會(huì)多數(shù)席位的獨(dú)立董事對董事會(huì)決議的影響是有限的，難以達(dá)到公眾所期望的作用。另外，由于獨(dú)立董事不參與企業(yè)經(jīng)營管理，多是通過企業(yè)管理層的介紹及財(cái)務(wù)報(bào)表了解公司的情況，通過大股東控制的管理者的眼光來看企業(yè)，其獨(dú)立性何在？再者，支付獨(dú)立董事報(bào)酬也與獨(dú)立董事保持其獨(dú)立性存有矛盾。道理很簡單：獨(dú)立董事如從公司中獲取薪酬，其獨(dú)立性必遭質(zhì)疑；如不獲取薪酬，又難免會(huì)造成獨(dú)立董事不情愿地去進(jìn)行監(jiān)督。

質(zhì)疑之二：合法性

獨(dú)立董事制度不可無法可依。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)首先是法制經(jīng)濟(jì)，就獨(dú)立董事制度而言，它屬于“公司法”調(diào)節(jié)范圍。該部法律沒有規(guī)定公司包括上市公司必須建立獨(dú)立董事制，更沒有規(guī)定獨(dú)立董事應(yīng)占到上市公司董事會(huì)成員三分之一以上。因此，中國證監(jiān)會(huì)作出的必須設(shè)立獨(dú)立董事這一規(guī)定，則其與《公司法》相違背。獨(dú)立董事雖然能夠作為董事會(huì)成員參加會(huì)議，參與重大事項(xiàng)決策，但實(shí)際上他們根本沒有行使獨(dú)立權(quán)力的合法依據(jù)，更不能依照現(xiàn)行《公司法》去享受《指導(dǎo)意見》賦予的權(quán)力。如果考慮到《證券法》中“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對全國證券市場實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理”，其中并沒有明確是中國證監(jiān)會(huì)，且中國證監(jiān)會(huì)在國務(wù)院組成機(jī)構(gòu)中非行政單位，其是否有權(quán)出臺(tái)這樣一個(gè)法律性規(guī)定也是令人生疑的。退一步說，如果中國證監(jiān)會(huì)有權(quán)出臺(tái)這一規(guī)定，則其對外的應(yīng)是建立獨(dú)立董事制度的“規(guī)定”而不應(yīng)是建立獨(dú)立董事制度的“指導(dǎo)意見”。而指導(dǎo)意見在我國法律體系中并無法律地位，不存在必須執(zhí)行的問題。

2001年5月31日，中國證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）的征求意見稿，對獨(dú)立董事的條件、權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)作了規(guī)定。2002年8月21日，《指導(dǎo)意見》正式出臺(tái)，這標(biāo)志著我國獨(dú)立董事制度正式啟動(dòng)。但是，對于這一制度的爭議卻相當(dāng)激烈，有的學(xué)者稱之為“皇帝的新裝”，有的稱之為完善公司治理結(jié)構(gòu)的一塊里程碑。究竟該如何看待獨(dú)立董事制度？如何確保這次制度改革是真正的“管制革命”，而不是一場“裝飾革命”呢？

一、獨(dú)立董事之來由

1、設(shè)立獨(dú)立董事之緣由

（1）監(jiān)督者弱勢影響權(quán)力制衡

良好的公司治理不僅可以保護(hù)全體投資者的利益，而且可以減少市場風(fēng)險(xiǎn)，保持金融穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)股份公司的可持續(xù)發(fā)展。中國證監(jiān)會(huì)主席史美倫2001年在“中國上市公司的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)-公司治理”大會(huì)上指出，良好的公司治理應(yīng)當(dāng)做到：全體股東的職能和責(zé)任界定清晰；內(nèi)控機(jī)制健全，各方制衡；嚴(yán)格的檔案制度；依法運(yùn)作；及時(shí)、真實(shí)、充分地向公眾披露企業(yè)信息。在世界上并沒有一種公司治理模式可以完全實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。

西方股份公司的治理模式有兩種。一種是英美法系國家實(shí)行的一元制。在這種公司中，由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生董事會(huì)，由其代行財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營者聘用權(quán)，董事會(huì)對股東大會(huì)負(fù)責(zé)。另一種是大陸法系國家，實(shí)行二元制。例如日本的公司，由股東大會(huì)產(chǎn)生董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)聘用經(jīng)理層；監(jiān)事會(huì)對董事和經(jīng)理實(shí)行監(jiān)督，經(jīng)理層對董事會(huì)負(fù)責(zé)，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)共同對股東大會(huì)負(fù)責(zé)。又如德國，由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生監(jiān)事會(huì)，監(jiān)事會(huì)任命董事會(huì)，董事會(huì)對監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)，監(jiān)事會(huì)對股東大會(huì)負(fù)責(zé)。通過對兩種模式的比較可以看出，一元制模式缺少專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，難以保證董事會(huì)科學(xué)決策，并對全體股東負(fù)責(zé)，而不是對股份控制者負(fù)責(zé)；難以保證經(jīng)理層既盡心盡職打理企業(yè)又不錯(cuò)位越位操縱企業(yè)。這樣，內(nèi)部人控制無法保證法制化運(yùn)作和信息的真實(shí)披露，最終將降低企業(yè)運(yùn)作效率，侵害中小股東利益。在這種情況下，設(shè)立獨(dú)立董事就成為必然。即使在二元制公司中，也并不能真正實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡。作為常設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會(huì)總是處于相對弱勢，面臨地位不對等、信息不完全的局面，難以有效約束董事會(huì)和經(jīng)理層的行為。因此，二元制公司也仿效一元制公司，紛紛設(shè)立了獨(dú)立董事。

摘要：本文以我國上市公司獨(dú)立董事的相關(guān)制度為研究對象。首先梳理和回顧了國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于獨(dú)立董事制度的研究成果與現(xiàn)狀，再分析了獨(dú)立董事制度與我國當(dāng)下環(huán)境的融合程度，然后結(jié)合獨(dú)立董事制度的相關(guān)理論分析我國獨(dú)立董事制度在制度構(gòu)建、運(yùn)行過程中出現(xiàn)問題的原因，最后給出我國獨(dú)立董事制度的優(yōu)化思路和建議。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事；公司治理；制度優(yōu)化機(jī)制

一、引言

所謂獨(dú)立董事，是指僅在公司內(nèi)擔(dān)任董事之職，除此之外不在公司內(nèi)擔(dān)任其他職務(wù)的董事，并且應(yīng)保持獨(dú)立性，獨(dú)立性即與其所受聘任職的上市公司內(nèi)部尤其是主要股東之間，不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。獨(dú)立董事產(chǎn)生存在其歷史契機(jī)。學(xué)術(shù)界通常認(rèn)為，獨(dú)立董事制度被正式以法的形式認(rèn)可是在1940年，美國的《投資公司法》，伴隨著現(xiàn)代公司制的建立以及公司規(guī)模不斷擴(kuò)大的趨勢，現(xiàn)代企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)實(shí)現(xiàn)了分離，兩權(quán)分離帶來的后果即委托代理問題愈發(fā)凸顯，內(nèi)部人控制與董事會(huì)失控的現(xiàn)象頻發(fā)，委托者和受托者之間的矛盾危害了公司的整體利益，內(nèi)部權(quán)力制衡是現(xiàn)代公司的迫切需要，更加公正的監(jiān)督需要加入到公司的日常治理中。自此，獨(dú)立董事制度由構(gòu)想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。被寄予厚望的獨(dú)立董事制度，自引進(jìn)開始便一直受到廣泛關(guān)注，成為了公司治理等領(lǐng)域的研究焦點(diǎn)之一。獨(dú)立董事究竟是上市公司粉飾門面的虛設(shè)機(jī)構(gòu)還是公司治理的有效手段讓學(xué)者們一直爭論不休。有學(xué)者認(rèn)為獨(dú)立董事在完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、防止大股東掏空、防止舞弊行為、保護(hù)中小投資者權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。相反地，2015年的地產(chǎn)界“寶萬之爭”除了吸引了廣大民眾的目光，也將獨(dú)立董事制度推到聚光燈下接受評判，更有甚者給其打上了虛有其表的“花瓶董事”的標(biāo)簽。無論理論界還是實(shí)務(wù)界的分析和案例，都說明了獨(dú)立董事在實(shí)踐的過程中仍存在一些問題。

二、我國上市公司獨(dú)立董事制度存在的問題

1.我國上市公司獨(dú)立董事制度相關(guān)法律制度不完善《公司法》第一百二十二條中的規(guī)定，上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。由此條可知，獨(dú)立董事制度沒有得到《公司法》明確、清晰的細(xì)則規(guī)定，而是以證監(jiān)會(huì)的《指導(dǎo)意見》的形式規(guī)定其主要任免流程、職權(quán)和義務(wù)，獨(dú)立董事的重要作用遭到忽視，進(jìn)而導(dǎo)致其發(fā)揮職能的效果不理想。在獨(dú)立董事責(zé)任界定的方面，相關(guān)政策僅僅在宏觀層面提出了獨(dú)立董事提名、選聘、職權(quán)及享受待遇的規(guī)定，但對于其在履職應(yīng)達(dá)到的水平和違反法律法規(guī)、公司章程、董事會(huì)決議等方面應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任沒有過多描述。獨(dú)立董事所被賦予的職權(quán)與普通內(nèi)部董事有相同的地方，也有區(qū)別，沒有單獨(dú)的規(guī)定說明獨(dú)立董事區(qū)別于一般董事應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)法律責(zé)任，這就加大了實(shí)際操作中的難度。在企業(yè)日常運(yùn)行中，如果獨(dú)立董事違反了義務(wù)，往往承擔(dān)的并不是真正的法律責(zé)任，而是由證監(jiān)會(huì)主導(dǎo)的行政責(zé)任，以證監(jiān)會(huì)罰單形式在行業(yè)內(nèi)進(jìn)行公示和處罰。法律制度的不完善導(dǎo)致上市公司獨(dú)立董事制度缺少法律依據(jù)保障其順利實(shí)施。一方面，獨(dú)立董事制度缺少法律強(qiáng)制實(shí)施，獨(dú)立董事難以行使自己的職權(quán)。另一方面，獨(dú)立董事權(quán)責(zé)不一致，對責(zé)任的界定模糊，無法督促獨(dú)立董事積極履職，完成自己的使命。

摘要:要建立健全我國的公司治理制度，必須從公司之根本入手，重塑公司治理結(jié)構(gòu)和公司外部治理的法治基礎(chǔ)。新修訂的公司法仍然沒有規(guī)范在西方發(fā)達(dá)國家廣為使用并行之有效的獨(dú)立董事制度。本文在簡要介紹了該制度后，從我國實(shí)際情況出發(fā)，就獨(dú)立董事制度的立法和該制度的推廣提出了自己的看法和建議。

關(guān)鍵詞:公司治理;獨(dú)立董事;內(nèi)部人控制

公司肇始于商品經(jīng)濟(jì)，成熟于發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，并處于不斷的發(fā)展之中。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，公司是以盈利為目的而組成的團(tuán)體。然而，在我國當(dāng)前的公司治理實(shí)踐中，卻存在著許多一時(shí)難以解決的問題，比如“內(nèi)部人控制現(xiàn)象”、“用腳投票機(jī)制失靈”等。經(jīng)濟(jì)學(xué)界進(jìn)行了諸多理論探索，設(shè)計(jì)了一些治理模式。但誠如諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主M.H.米勒所言：“在公司治理問題上至今為止并不存在一個(gè)可以被普遍接受的答案”。由于從根本意義上講，公司是一個(gè)法律范疇，是法律擬制之人，其設(shè)立、變更、終止、運(yùn)行、發(fā)展無不系于法網(wǎng)上的某一個(gè)“結(jié)”，因此，要建立健全我國的公司治理制度，必須從公司之根本入手，重塑公司治理結(jié)構(gòu)和公司外部治理的法治基礎(chǔ)。

一、公司治理模式

實(shí)際上，在西方發(fā)達(dá)國家股份公司的治理結(jié)構(gòu)中，其權(quán)力機(jī)制的制度性安排主要有兩種模式。一種是以美英等國家為代表的一元模式或叫單層模式。其權(quán)力結(jié)構(gòu)是由股東大會(huì)選舉董事會(huì)，由其托管公司財(cái)產(chǎn)、選聘經(jīng)營管理班子，全權(quán)負(fù)責(zé)公司的各種重大決策并對股東大會(huì)負(fù)責(zé)。另一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙層模式。二元模式中日德的具體權(quán)力形式又有區(qū)別。日本公司是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)都對股東大會(huì)負(fù)責(zé)，由監(jiān)事會(huì)對董事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督，并與董事會(huì)共同行使對經(jīng)營管理層的監(jiān)督制衡。而德國公司是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生監(jiān)事會(huì)，再由監(jiān)事會(huì)來任命董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)對股東大會(huì)負(fù)責(zé)，董事會(huì)對監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)。德國模式中的監(jiān)事會(huì)相當(dāng)于美英模式中的董事會(huì)，但其權(quán)力重點(diǎn)在于監(jiān)督而非決策，而董事會(huì)相當(dāng)于經(jīng)營管理班子。在法國，公司究竟采取一元模式，還是采取二元模式，可以由公司章程確定，經(jīng)過對公司章程的修改，兩種模式還可以互相轉(zhuǎn)換。

從以上分析不難看出，一元模式和二元模式的主要區(qū)別在于二元模式的公司內(nèi)部有一個(gè)監(jiān)督董事會(huì)行為的常設(shè)機(jī)構(gòu)，而一元模式的公司內(nèi)部則缺乏一個(gè)監(jiān)督董事會(huì)行為的常設(shè)機(jī)構(gòu)。正是這一缺陷使得具有企業(yè)家精神的美國人率先創(chuàng)造了獨(dú)立董事制度。

摘要：獨(dú)立董事制度是加強(qiáng)公司治理的一項(xiàng)重要舉措，但由于其在我國實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，需要進(jìn)一步完善獨(dú)立董事的激勵(lì)與約束機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事的責(zé)任、權(quán)力和利益的均衡。從而，應(yīng)對獨(dú)立董事進(jìn)行適當(dāng)?shù)募?lì)，以激發(fā)其監(jiān)督內(nèi)部人、維護(hù)公司的和全體投資者利益的積極性；同時(shí)，還應(yīng)加強(qiáng)對獨(dú)立董事的約束，懲罰獨(dú)立董事違反義務(wù)的行為。

關(guān)鍵詞：公司；獨(dú)立董事；激勵(lì)；約束

獨(dú)立董事是指不在公司內(nèi)擔(dān)任其他職務(wù)和領(lǐng)取薪水，與公司沒有其他實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系的那一部分非執(zhí)行董事。獨(dú)立董事是英美模式公司治理的重要制度，二十世紀(jì)六、七十年代，英美公司創(chuàng)立了獨(dú)立董事制度。中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)在2001年8月21日頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，這標(biāo)志著我國開始在上市公司實(shí)施獨(dú)立董事制度，這是對我國上市公司治理的一大創(chuàng)新。它的建立有利于解決企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)中，中小投資者的保護(hù)問題；有利于制衡控股股東，監(jiān)督經(jīng)營者；有利于解決政企不分現(xiàn)象；有利于提高上市公司的專業(yè)化運(yùn)做水平等。但是由于獨(dú)立董事制度在中國還屬于新鮮事物，對于如何有效的引進(jìn)獨(dú)立董事制度問題引發(fā)廣泛討論，筆者認(rèn)為重要的就是對我國獨(dú)立董事的激勵(lì)與約束機(jī)制的研究。

一、對獨(dú)立董事進(jìn)行激勵(lì)與約束的原因分析

獨(dú)立董事是代表全體股東對內(nèi)部人進(jìn)行監(jiān)督和制約，其本質(zhì)上是人，不是所有者，“要使獨(dú)立董事能真正落實(shí)獨(dú)立董事制度的初衷，而不是消極應(yīng)付或成為控股股東的附庸，沒有足夠的獎(jiǎng)勵(lì)只能是一廂情愿”。從約束機(jī)制來迫使獨(dú)立董事履行職責(zé)，卻產(chǎn)生：一是擔(dān)任獨(dú)立董事的人數(shù)會(huì)減少，因風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任高，但獲得利益少；二是即使有人愿意擔(dān)任獨(dú)立董事，也只愿意付出很小部分來達(dá)到相關(guān)要求即可，不會(huì)真正為公司的利益而服務(wù)。同時(shí)，由于獨(dú)立董事的過于保守，傾向回避風(fēng)險(xiǎn)，以及其謹(jǐn)慎、注意義務(wù)等，為了激勵(lì)獨(dú)立董事的工作力需要，需要給予其激勵(lì)。

此外，由于獨(dú)立董事可能違背承諾，導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)，即獨(dú)立董事為獲得高利潤與內(nèi)部人互相勾結(jié)，與內(nèi)部人一起來欺騙投資者，這就要求也應(yīng)對獨(dú)立董事進(jìn)行約束，以實(shí)現(xiàn)建立獨(dú)立董事制度的初衷。

【內(nèi)容提要獨(dú)立董事制度源于英美國家。我國具有導(dǎo)入獨(dú)立董事制度的土壤，新《公司法》應(yīng)授權(quán)公司章程自由選擇單層制和雙層制，尋求良好的獨(dú)立董事和外部董事的構(gòu)成比例，完善獨(dú)立董事的能力建設(shè)機(jī)制、選拔機(jī)制、利益激勵(lì)機(jī)制，準(zhǔn)確定位獨(dú)立董事角色。

【公司法/獨(dú)立董事/移植

改革現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)是我國《公司法》修改的重點(diǎn)課題之一。本文僅就獨(dú)立董事制度的完善發(fā)表幾點(diǎn)粗淺看法。

一、英美國家建立獨(dú)立董事制度的歷史背景

“獨(dú)立董事”一詞源于美國的“independentdirectors”，在英國被稱為非執(zhí)行董事(non-executivedirectors)。美國公司法中的董事分內(nèi)部董事(insidedirector)和外部董事(outsidedirector)。若采兩分法，外部董事和獨(dú)立董事可互換使用。如采三分法，董事可分內(nèi)部董事(insidedirector)、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事(affiliatedoutsidedirector)和無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事(unaffiliatedoutsidedirector)，即獨(dú)立董事。內(nèi)部董事指兼任公司高管人員的董事；有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事(灰色董事)，指和公司存在實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系(如公司已退休高管人員、高管人員的親朋好友、公司律師、供給商的總裁)的外部董事；獨(dú)立董事指不在上市公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并和公司、內(nèi)部人及大股東間不存在可能妨礙其獨(dú)立作出客觀判定的利害關(guān)系(尤其是直接或者間接的財(cái)產(chǎn)利益關(guān)系)的董事。獨(dú)立董事不兼任公司高管職務(wù)，屬外部董事范疇；又不和公司存在實(shí)質(zhì)利害關(guān)系，故不同于關(guān)聯(lián)董事。

美國傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)中并不存在獨(dú)立董事制度。最早引入獨(dú)立董事制度的聯(lián)邦公司立法為1940年《投資公司法》。至于投資公司之外的公司，尤其是上市公司的董事會(huì)在20世紀(jì)70年代前基本由內(nèi)部董事控制。偶然設(shè)立的外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔(dān)任。結(jié)果，外部董事往往對公司總裁言聽計(jì)從，唯唯諾諾，扮演著花瓶角色。

[摘要]在全面建設(shè)小康社會(huì)和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的新形勢下，加強(qiáng)保險(xiǎn)公司治理結(jié)構(gòu)監(jiān)管，建立現(xiàn)代保險(xiǎn)企業(yè)，對于進(jìn)一步促進(jìn)保險(xiǎn)業(yè)改革發(fā)展具有十分重要的意義。本文對我國國有保險(xiǎn)公司與股份制保險(xiǎn)公司治理結(jié)構(gòu)監(jiān)管中存在的問題進(jìn)行了具體分析，并對國有保險(xiǎn)公司治理結(jié)構(gòu)監(jiān)管提出了產(chǎn)權(quán)配置創(chuàng)新、優(yōu)化國有股權(quán)結(jié)構(gòu)；加強(qiáng)董事會(huì)的職能、完善監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能；建立管理人員有效的激勵(lì)機(jī)制等相應(yīng)的對策。對股份制保險(xiǎn)公司治理結(jié)構(gòu)監(jiān)管提出了正確發(fā)揮董事會(huì)職能及正確發(fā)揮經(jīng)理層的職能的有關(guān)建議。

[關(guān)鍵詞]保險(xiǎn)公司，治理結(jié)構(gòu)，監(jiān)管，董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)

改革開放以來，我國保險(xiǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，保費(fèi)收入年均增長34%，是國民經(jīng)濟(jì)中發(fā)展最快的行業(yè)之一。目前，保險(xiǎn)公司總資產(chǎn)已經(jīng)突破1.9萬億元。全面建設(shè)小康社會(huì)和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的宏偉目標(biāo)對保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展提出了新的更高的要求，在這種新的形勢下，加強(qiáng)保險(xiǎn)公司治理結(jié)構(gòu)監(jiān)管，建立現(xiàn)代保險(xiǎn)企業(yè)，對于進(jìn)一步促進(jìn)保險(xiǎn)業(yè)改革發(fā)展具有十分重要的意義。國際保險(xiǎn)監(jiān)督官協(xié)會(huì)(1AIS)于2004年1月的保險(xiǎn)公司治理的核心原則指出，公司治理結(jié)構(gòu)和保險(xiǎn)公司決策程序是保險(xiǎn)監(jiān)管的關(guān)鍵組成部分，根據(jù)這一理念，把政府監(jiān)管與公司治理結(jié)構(gòu)結(jié)合起來，既有利于通過監(jiān)管督促保險(xiǎn)公司不斷完善治理結(jié)構(gòu)，也有利于從根本上防范風(fēng)險(xiǎn)。

一、我國保險(xiǎn)公司治理結(jié)構(gòu)監(jiān)管當(dāng)前存在的主要問題

(一)國有保險(xiǎn)公司與股份制保險(xiǎn)公司治理結(jié)構(gòu)監(jiān)管存在的共性問題

1.法律法規(guī)滯后

摘要：在證券市場再啟融資之際，管理層應(yīng)加強(qiáng)立法，上市公司要強(qiáng)化獨(dú)立董事制度，同時(shí)應(yīng)借鑒外國證券監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，使證券市場真正成為資源配置的有效市場。

關(guān)鍵詞：證券市場獨(dú)立董事制度融資證券監(jiān)管

中國證監(jiān)會(huì)公布的《上市公司證券發(fā)行管理辦法》于2006年5月8日起正式實(shí)施，這預(yù)示著已經(jīng)停頓一年的內(nèi)地證券市場融資功能開始逐步恢復(fù)，股權(quán)分置改革后的全流通市場開始起步。

對于一個(gè)快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)體來說，融資始終都是證券市場最基本和最重要的功能，再融資重啟也意味著證券市場再次進(jìn)入正常發(fā)展軌道。這里一個(gè)很有意思的問題是：股權(quán)分置改革之前，上市公司IPO和再融資被稱為“圈錢”，那么圈錢會(huì)繼續(xù)成為現(xiàn)在重新啟動(dòng)后的再融資的代名詞嗎?，圈錢的典型表現(xiàn)為：編造融資和再融資項(xiàng)目，獲得資金之后就改作他用，比如將再融資的資金用作委托理財(cái)，被大股東直接占用或通過不公允關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)到上市公司體外；投資項(xiàng)目回報(bào)與預(yù)期相差很大，不能給股東創(chuàng)造價(jià)值，相反使股東遭受嚴(yán)重?fù)p失。例如：2000年6月27日，吉林通海高科技股份有限公司(通海高科)發(fā)行新股1億股，發(fā)行價(jià)高達(dá)16．88元，股，其61．83倍的發(fā)行市盈率創(chuàng)下當(dāng)時(shí)發(fā)行市盈率之最。

論文百事通2Oo0年7月3日，在通海高科股票發(fā)行后的第5天，通海高科因有“內(nèi)部人士”舉報(bào)，涉嫌欺詐上市，被中國證監(jiān)會(huì)緊急叫停，并對公司進(jìn)行調(diào)查。經(jīng)查明，通海高科的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件存在重大虛假記載，其股票發(fā)行帶有明顯的圈錢性質(zhì)。通海高科發(fā)行時(shí)共募集資金16億元，但當(dāng)發(fā)行兩個(gè)星期后，證監(jiān)會(huì)凍結(jié)其賬戶時(shí)，賬上便只剩下了2．1億元。公司已用其中1O億元還了銀行貸款，2-38億元投入STN在建項(xiàng)目，1，1億元撥給江門高路華作流動(dòng)資金。惡意的超額融資不但降低了證券市場的資源配置功能，而且逼迫政府成為最終的買單者。

上市公司通過證券市場融資尋求發(fā)展非常正常，但圈錢行為本質(zhì)上是一部分股東剝奪另一部分股東的利益。圈錢來自于上市公司的融資沖動(dòng)，即使公司發(fā)展根本不需要融資或者不需要那么大的規(guī)模，上市公司也拼命融資。以至于證監(jiān)會(huì)只能對再融資的規(guī)模做出硬性規(guī)定。