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篇1

【關(guān)鍵詞】內(nèi)科治療原發(fā)性巨球蛋白血癥

原發(fā)性巨球蛋白血癥又名華氏巨球蛋白血癥，以合成及分泌大量單克隆LgM蛋白的淋巴樣漿細(xì)胞惡性增生、積聚為特點，臨床表現(xiàn)為高黏滯綜合征，部分病例的臨床表現(xiàn)與淋巴瘤、多發(fā)性骨髓瘤和慢性淋巴細(xì)胞性白血病相似。本病男性多見，發(fā)病年齡多在50歲以上。目前病因不明。可能與潰傳、慢性感染及一些腫瘤疾病有關(guān)。

一、臨床資料

10例病例中，男2例，女8例，發(fā)病年齡70～75歲，平均年齡72歲.發(fā)病開始至確診時間最短時間2個月，最長10個月.4例均以貧血為主要癥狀，2例以發(fā)熱為首發(fā)表現(xiàn)，明顯消瘦2例.肝脾腫大1例，眼底出血、滲出1例。

二、診斷

(1)臨床表現(xiàn)：①老年患者有不明原因貧血及出血傾向；②有高黏滯綜合征表現(xiàn)(視力障礙、腎功能損害、神經(jīng)系統(tǒng)癥狀等)或雷諾現(xiàn)象；③肝、脾、淋巴結(jié)腫大。

(2)實驗室檢查：①血清中單克隆LgM>10g/L；②可有貧血、白細(xì)胞及血小板減少，③骨髓、肝、脾、淋巴結(jié)中有淋巴樣漿細(xì)胞浸潤。免疫熒光法檢查可見該細(xì)胞胞漿及表面含1gM；④血液黏滯度增高；發(fā)病年齡、血清中單克隆LgM>10g/L及骨髓中漿細(xì)胞樣淋巴細(xì)胞浸潤是診斷本病的必要依據(jù)。

三、治療

無癥狀的患者病情?？杀３侄嗄攴€(wěn)定而不需要治療，但應(yīng)嚴(yán)密隨訪。出現(xiàn)進(jìn)行性貧血、出血和高黏滯綜合征應(yīng)進(jìn)行治療?？筛鶕?jù)疾病的嚴(yán)重程度調(diào)節(jié)治療，當(dāng)疾病隱匿、IgM水平較低或沒有器官浸潤、缺乏高黏滯綜合征表現(xiàn)時可不治療或給予小劑量烷化劑藥物，以使患者維持在無癥狀的狀態(tài)。如果疾病的唯一癥狀是高黏滯綜合征時，可采用血漿置換術(shù)，如血漿置換頻繁，可加上化療藥物。苯丁酸氮芥(瘤可寧)是主要的治療藥物，有效率約50％，IgM的降低速度較慢，需觀察幾個月才能確定其療效?？勾x藥物氟達(dá)拉濱(FludambLne)和CladrLbLne治療巨球蛋白血癥的有效率在70％以上，其主要的不良反應(yīng)是骨髓抑制和免疫抑制。超級秘書網(wǎng)

四、預(yù)后

多數(shù)患者病情進(jìn)展緩慢，中位生存期為2～6年，約20％的患者生存期可超過10年。影響預(yù)后的因素尚不清楚，發(fā)病年齡、血象、白蛋白量及巨球蛋白的性質(zhì)都與預(yù)后有關(guān)。1997年Morel等根據(jù)232例巨球蛋白血癥的觀察結(jié)果，提出了一個積分方法，根據(jù)其積分把巨球蛋白血癥患者分為3組：低危組(0～1分)占27%，5年生存率占86％；中危組(2分)占27％，5年生存率61％；高危組(3～4分)占46％，5年生存率26%。該病晚期可出現(xiàn)高黏滯綜合征、出血、血栓形成、溶血性貧血、反復(fù)感染、極少數(shù)并發(fā)淋巴瘤和白血病。

參考文獻(xiàn)

篇2

【關(guān)鍵詞】電子證據(jù)；證明力；可靠性審查

一、電子證據(jù)概述

進(jìn)入21世紀(jì)以來，電子文件成為人們生活中必不可少的一部分。而當(dāng)這些電子文件被用以當(dāng)作證據(jù)使用時，他們就有了一個名字：電子證據(jù)。所謂“電子證據(jù)”，也被稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。

二、電子證據(jù)的法律地位

（一）電子證據(jù)在國際上的地位

從當(dāng)前司法實踐的發(fā)展來看，電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用。

美國尤他洲1995年制定頒布了美國乃至全世界的《數(shù)字簽名法》，對電子證據(jù)予以承認(rèn)；1996年又出臺了《電子商務(wù)示范法》；2005年11月23日《國際合同使用電子通信公約》通過，更加承認(rèn)了電子證據(jù)的證據(jù)分量。

（二）電子證據(jù)在我國的法律地位

至于我國，目前還沒有賦予電子證據(jù)這么高的法律地位，對于電子證據(jù)的證據(jù)形式也沒有明確予以確認(rèn)。我國的司法解釋把電子證據(jù)視為視聽資料?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2001年）》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體”；《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（2002年）》第十二條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料?！?/p>

然而，我國《合同法》第11條規(guī)定：“合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所在內(nèi)容的形式”，這一規(guī)定又把電子證據(jù)作為了書證適用。

筆者認(rèn)為，目前，在我國沒有獨立的電子證據(jù)法律制度的情況下，把其歸為視聽資料比較合適，視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上；存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知。

三、電子證據(jù)在我國的證明力問題

一種證據(jù)的證明力指的就是它對于待證事實是否具有實質(zhì)性的價值以及這種價值到底有多大的問題。

在我國，電子證據(jù)的證明力問題取決于證據(jù)同案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，即看電子證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度和可靠程度。因此，對于電子證據(jù)的可靠性和關(guān)聯(lián)性審查，就顯得格外重要了。

1.對電子證據(jù)的可靠性審查

對于一項電子證據(jù)來說，只要它所依賴的計算機系統(tǒng)的軟硬件是達(dá)到其運行的相關(guān)行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或者稽核手段且這種手段是符合必要的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，而且它的運行過程是正常的，我們就可以認(rèn)為該電子證據(jù)已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當(dāng)推定其可靠性。

2.對電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的審查

關(guān)聯(lián)性，是從電子證據(jù)所表現(xiàn)出來的具體內(nèi)容來判斷其同案件的關(guān)聯(lián)程度，在關(guān)聯(lián)性認(rèn)定問題上，電子證據(jù)并不存在特殊性，法官完全是可以根據(jù)經(jīng)驗法則、生活常識、直觀判斷、邏輯推理等方式結(jié)合全案，層層分析來考察電子證據(jù)對案件事實的證明是否具有實質(zhì)性意義，從而進(jìn)一步從量的角度認(rèn)定這種意義有多大。

四、我國電子證據(jù)立法的完善

倘若沒有現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，或許就不會有電子證據(jù)的出現(xiàn)，也不會有這一系列電子證據(jù)帶來的爭議。但是，我們不能否認(rèn)科技的發(fā)展，也不能忽視那些依靠網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例，因此就不能無視電子證據(jù)的出現(xiàn)。但是，我國關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定實在不是很明確，相比國外而言存在著很大的缺陷。我們要在自身發(fā)展的基礎(chǔ)上，向國外吸取經(jīng)驗，推動我國電子證據(jù)的發(fā)展。

（一）我國電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

目前，國內(nèi)關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定也是少之又少，主要有四個地方對電子證據(jù)做了簡要的規(guī)定。

1.我國電子簽名法中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

于2006年4月1日生效的《電子簽名法》是我國首部對數(shù)據(jù)電文有確切描述的法律。但是，電子簽名法畢竟不是專門的證據(jù)立法，其對證據(jù)制度的作用有限，電子簽名法不能作為證據(jù)法的替代。

2.我國合同法中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

根據(jù)1999年《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定，承認(rèn)了電子合同的合法性，肯定了在我國民商法體系中電子證據(jù)滿足書面形式的要求。但是這樣的規(guī)定也只能是局限在民商事領(lǐng)域，承認(rèn)了法律列舉的電子證據(jù)形式可以適用書證的效力。

3.2002年4月1日生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體?！睆闹锌梢钥闯觯诿袷略V訟中，最高人民法院是把視聽資料作了擴大化解釋，把電子證據(jù)涵蓋其中，以解決司法實踐中出現(xiàn)的立法空白。

4.我國一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)有關(guān)電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

如交通部于1997年5月4日并實施了《海上國際集裝箱運輸電子數(shù)據(jù)交換管理辦法》，該規(guī)章第23條規(guī)定：“符合規(guī)范要求的電子報文具有與書面單證同等的效力。”當(dāng)然，這些規(guī)定的效力有限，不會對我國證據(jù)法律體系構(gòu)成實質(zhì)性的影響。

（二）我國電子證據(jù)立法的完善

為了給電子證據(jù)的發(fā)展盡可能的掃清障礙，保證其證明力和效力，跟上世界發(fā)展的潮流，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該采取以下措施：

1.對電子證據(jù)的概念作出法律界定

面對我國目前電子證據(jù)概念還存在爭議的現(xiàn)實，我國法律應(yīng)該盡快吸納電子證據(jù)的概念，并且對它作出法律界定，以避免實踐中出現(xiàn)的概念模糊的問題。

2.明確電子證據(jù)的立法模式

我認(rèn)為，我國未來應(yīng)該會出臺統(tǒng)一的證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則，到時候可以考慮在證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則中專設(shè)電子證據(jù)篇，對電子證據(jù)的適用原則作出詳細(xì)的規(guī)定。

3.完善與電子證據(jù)有關(guān)的詳細(xì)規(guī)則

詳盡規(guī)定電子證據(jù)的證明能力條款或者可采性條款，即電子證據(jù)在哪些情況下可以被用作證據(jù)，在哪些情況下應(yīng)該被排除等等。另外，應(yīng)該對電子證據(jù)的特殊的運用規(guī)則作出規(guī)定，使之具備更強的證明能力，以便法官采納。

我相信，在我們的努力下，電子證據(jù)會給我們的案件審理提供更加可靠的保障，成為一個獨立的證據(jù)體系，通過明確對其進(jìn)行規(guī)定和解釋，使電子證據(jù)受法律約束，從而更好地為當(dāng)事人證明案件事實。

參考文獻(xiàn)

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[2]孟淼淼.論民事電子證據(jù)的證明力[D].中國政法大學(xué)2007碩士畢業(yè)論文，2007：5.

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[4]劉品新.中國電子證據(jù)立法研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2004.

[5]樊崇義.證據(jù)法學(xué)[M].法律出版社，2004.

篇3

記者（以下簡稱“記”）：您能否談?wù)勄髮W(xué)的經(jīng)歷，包括上大學(xué)之前當(dāng)兵的經(jīng)歷？

齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時報名參軍，應(yīng)征入伍，自稱“投筆從戎”。那時從廈門出發(fā)，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區(qū)某部隊服役。1978年4月退伍，退伍后三個月，便參加當(dāng)年的高考。當(dāng)時報考的是北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)，結(jié)果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)是人民大學(xué)在期間合并過來的?！啊苯Y(jié)束后，人民大學(xué)要復(fù)辦。我如果被新聞專業(yè)錄取，那么就應(yīng)該到人民大學(xué)讀書。由于法律專業(yè)當(dāng)時屬于絕密專業(yè)，北大招生的老師認(rèn)為我政治條件好，于是便把我調(diào)劑到法律系。

記：部隊的生活對您影響也很大吧？

齊：在部隊的五年是十分艱苦的，現(xiàn)在想來如果沒有當(dāng)初在部隊的艱苦鍛煉，就不可能有現(xiàn)在的成就。部隊里強調(diào)的是對意志力的訓(xùn)練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進(jìn)行體能訓(xùn)練。冬天里零下二三十?dāng)z氏度的嚴(yán)寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時連續(xù)一個月不洗澡，一兩個月沒有青菜吃。現(xiàn)在想想當(dāng)時的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅持五年多，完全依靠堅強意志和青春熱血。

記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅持學(xué)習(xí)的？

齊：我一直堅持寫日記，堅持學(xué)英語。當(dāng)時我擔(dān)任連隊革命軍人委員會的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報的名義堅持學(xué)習(xí)一小時。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個單詞，但我反復(fù)背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個人苦讀英語，戰(zhàn)友們覺得很好笑。但是我還是堅持學(xué)，認(rèn)為以后一定有機會用得上。因為在部隊期間堅持自學(xué)，當(dāng)兵五年，我覺得知識量擴大了很多。

記：您那屆那么多出色的老師和同學(xué)，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？

齊： 當(dāng)年北京大學(xué)有很多傳統(tǒng)是很好的。比如各系教師會到宿舍和學(xué)生談話，了解學(xué)習(xí)生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學(xué)科，文學(xué)能夠?qū)δ銓W(xué)習(xí)法律有很大的助益。他當(dāng)年的那番話使我非常感動，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學(xué)校的后勤部門來巡視，發(fā)現(xiàn)這個同學(xué)很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當(dāng)時不在宿舍。同學(xué)就開玩笑說這個同學(xué)家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動。一些很小的細(xì)節(jié)能夠體現(xiàn)一個大學(xué)最內(nèi)在的精髓。我工作以后，有了自己的學(xué)生以后，北大的很多傳統(tǒng)我都繼承發(fā)揚了下來。比如，我堅持給自己的學(xué)生送賀卡，鼓勵他們努力學(xué)習(xí)，送了二十多年，始終沒有間斷。

記：您到廈門大學(xué)就開始從事民事訴訟法領(lǐng)域的教學(xué)和研究了嗎？

齊：我來廈門大學(xué)時，法律系還沒有開設(shè)民事訴訟法課，我是第一個講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學(xué)和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進(jìn)修班進(jìn)修了一個學(xué)期，回來后上課，教當(dāng)時廈門大學(xué)法律系復(fù)辦后的第一屆學(xué)生（1980級）?，F(xiàn)在我成為廈大法學(xué)院資歷最老的在職教師了。

“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關(guān)注什么容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。”

記：您覺得在您的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有什么樣的基本觀點？

齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關(guān)注什么，就很容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調(diào)解、仲裁、執(zhí)行等。我的研究特點是注重實踐，組織學(xué)生每年至少進(jìn)行兩次調(diào)研，調(diào)研后組織學(xué)生寫書。這些書出版后產(chǎn)生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據(jù)法》。英國文化委員會和英國大使館還專門發(fā)來賀信慶祝該書的出版。

按照高校的學(xué)術(shù)評估機制，學(xué)?？粗械氖菍懳恼?，。雖然我出了很多書，但是由于個人發(fā)表的論文比較少，影響到了我現(xiàn)在的教授級別。組織學(xué)生寫書雖然并不迎合當(dāng)今的學(xué)術(shù)評估機制，但我認(rèn)為還是很有意義的。

記：通過這些年的研究，您如何評價中國當(dāng)下司法制度的改革？

齊：現(xiàn)在很多學(xué)者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法?？偨Y(jié)前段的司法改革，我認(rèn)為確實有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據(jù)制度改革，舉證時限、對抗制、證據(jù)交換等，這些制度在西方社會可以運作，在中國運作卻沒有土壤。

我認(rèn)為，司法改革應(yīng)該立足本國國情，借鑒外國經(jīng)驗，并且要節(jié)約司法資源，發(fā)展多元化的糾紛解決機制。近幾年來，我做了很多工作是關(guān)于多元化的糾紛解決機制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會關(guān)于完善多元化糾紛解決機制的決定。這個決定是中國第一部多元化糾紛解決機制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創(chuàng)性的表現(xiàn)，為全國很多地區(qū)提供了樣本。

記：當(dāng)下，我國很多法院將調(diào)解作為一種指標(biāo)，強調(diào)調(diào)解優(yōu)先，您對此有何看法？

齊：在社會轉(zhuǎn)型期間，各種糾紛數(shù)量激增的情況下，在短時間內(nèi)將調(diào)解優(yōu)先作為一種法院的司法政策，是一種權(quán)宜之計。你可以到東莞看看，這個小地方一年七八萬個案件，只有幾百個法官，有的法官每天工作十幾個小時，一年要審理1000多個案件。在法官數(shù)量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機制，不強調(diào)調(diào)解，不強調(diào)依靠訴訟外機制和社會力量來協(xié)助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強調(diào)盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發(fā)生后，應(yīng)盡可能避免訴訟。

記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經(jīng)經(jīng)歷過了一個法治成熟的過程。而在中國強調(diào)盡量減少訴訟是否不大合適？

齊：很多人持這種觀點。但從現(xiàn)階段中國的情況來看，要建立一個完整的司法制度是一個漫長的過程。在基層社會，西方的這套制度在中國無法適應(yīng)，無法正常運作。任何一個制度的引進(jìn)都要經(jīng)歷一個本土化的過程，不能機械地移植。中國受很多現(xiàn)實情況的制約，不具備推行現(xiàn)代司法制度的條件。我們沒有“三權(quán)分立”，也沒有“司法獨立”，怎么能推行西方式的現(xiàn)代司法制度呢？盡管法律規(guī)定要法官獨立審判，但我們現(xiàn)在法院有審委會制度，有黨政的領(lǐng)導(dǎo)，有政法委的協(xié)調(diào)，法官不可能真正做到獨立審判。

“現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進(jìn)的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的?！?/p>

記：您認(rèn)為當(dāng)前中國司法改革的出路在哪里？

齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強調(diào)全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設(shè)。我們現(xiàn)在缺乏一個司法改革法，缺乏一個全國統(tǒng)一的司法改革機構(gòu)。國家應(yīng)該授權(quán)一個統(tǒng)一的機關(guān)來進(jìn)行全國的司法改革，應(yīng)該建立一個全國司法改革委員會，公布統(tǒng)一的司法改革綱領(lǐng)。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認(rèn)為所有的改革方案應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)上，鼓勵民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮民眾的意見。

記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應(yīng)該要怎樣做呢？

齊：以香港為例，2000年開始實行民事司法改革，成立領(lǐng)導(dǎo)小組，并在網(wǎng)上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經(jīng)改革了，如果香港模仿英國進(jìn)行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認(rèn)同。我們習(xí)慣于在很小范圍內(nèi)開幾個座談會就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標(biāo)和各個階段目標(biāo)是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復(fù)雜的問題。

記：河南省高院走進(jìn)農(nóng)村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區(qū)法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會不會造成司法體制的二元化？

齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當(dāng)于我們農(nóng)村的派出法庭，他們的法官不需大學(xué)本科畢業(yè)，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風(fēng)俗習(xí)慣。通過這幾年調(diào)查發(fā)現(xiàn)，很多基層法官告訴我，去民間調(diào)解糾紛，用當(dāng)?shù)胤窖灾v情理，講風(fēng)俗習(xí)慣，當(dāng)事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會抵觸。用方言講情理與風(fēng)俗習(xí)慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業(yè)的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現(xiàn)在基層司法的現(xiàn)狀。農(nóng)村的司法應(yīng)與城市的有所不同，對農(nóng)村司法隊伍的建設(shè)應(yīng)該從實際出發(fā)。

記：當(dāng)前，我國法院設(shè)立了一些上訪部門，很多當(dāng)事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現(xiàn)象呢？

齊：這是社會轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內(nèi)無法解決。民眾比較相信黨政機關(guān)，他們?nèi)h政機關(guān)申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環(huán)。在當(dāng)前可看作多元化糾紛解決機制的一種環(huán)節(jié)，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權(quán)威產(chǎn)生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。

我這幾年做了大量調(diào)研，這期間有些觀念也在轉(zhuǎn)變。以2001年為例，當(dāng)時一直在強調(diào)建立現(xiàn)代司法制度。那么，現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進(jìn)的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。

“如果大家都只考慮個人利益，國家很難發(fā)展，國家要強盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計較個人得失?！?/p>

記：您認(rèn)為現(xiàn)在學(xué)術(shù)界是否存在浮躁的情況？

齊：總體上來說，1990年代末大學(xué)擴招以后，學(xué)生整體素質(zhì)在下降。另外，大學(xué)新校區(qū)的建設(shè)也阻塞了學(xué)生與老師的交流，學(xué)習(xí)完全靠學(xué)生的自覺，缺乏老師的引導(dǎo)。這兩個因素是導(dǎo)致整個高校教育質(zhì)量嚴(yán)重下降的主要原因。

學(xué)術(shù)總體上是浮躁的，很少有學(xué)者能夠真正走入社會去調(diào)查問題、研究問題，現(xiàn)在的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀要求我們要有犧牲與奉獻(xiàn)精神。如果大家都只考慮個人利益，國家很難發(fā)展，一個國家一定要有一批人愿意為國家的事業(yè)做出犧牲，不去計較個人得失。

記：在您看來，學(xué)術(shù)界當(dāng)前的情況是否由于評估體系造成的？

齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學(xué)術(shù)性的評估。每年的高校評估要花許多時間，很多學(xué)者為了拿到課題就去造假，就去“找關(guān)系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀(jì)七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰(zhàn)時期，在那么艱苦的環(huán)境反而培養(yǎng)出了大批杰出人才，培養(yǎng)出來了那么多的大師。

記：您覺得當(dāng)今中國學(xué)術(shù)研究的自由程度如何？

齊：總的來看，我認(rèn)為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進(jìn)行評價，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動。比如維護(hù)憲法和黨的領(lǐng)導(dǎo)，這是學(xué)術(shù)研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業(yè)道德的第一條就是要擁護(hù)憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛(wèi)憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。

記：您對現(xiàn)在的青年學(xué)子有哪些建議？

齊：青年學(xué)子要立志為國家做貢獻(xiàn)，要樹立奉獻(xiàn)精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學(xué)院的學(xué)生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學(xué)、經(jīng)濟、社會學(xué)等人文、社會學(xué)科的書籍。同時，不能只滿足于理論的學(xué)習(xí)，還要積極參與社會實踐。

齊樹潔：

河北武安人。廈門大學(xué)法學(xué)院教授、司法改革研究中心主任、博士生導(dǎo)師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據(jù)法、仲裁法、司法改革的教學(xué)及研究。曾被評為廈門大學(xué)教書育人優(yōu)秀教師，廈門大學(xué)教學(xué)名師，廈門市勞動模范，廈門市優(yōu)秀律師，全國優(yōu)秀仲裁員。現(xiàn)為中國民事訴訟法學(xué)研究會副會長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學(xué)術(shù)顧問。

主要著作及論文：

篇4

論文關(guān)鍵詞 電子證據(jù) 知識產(chǎn)權(quán)犯罪 證據(jù)收集

一、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中電子證據(jù)的種類

電子證據(jù)是一種借助于現(xiàn)代數(shù)字化電子信息技術(shù)及其設(shè)備進(jìn)行存儲、處理、傳輸、輸出的證據(jù)。此類證據(jù)不同于傳統(tǒng)意義上的證據(jù)。最初證據(jù)法學(xué)的主流理論將電子計算機所記錄的資料納入到視聽資料的范疇，但隨著對電子數(shù)據(jù)認(rèn)識的逐步深入，電子數(shù)據(jù)開始有了獨立的地位。豍2013年1月1日實施的《刑事訴訟法》，首次在基本法律層面涉及到電子證據(jù)問題，并將電子證據(jù)列為類可以用于證明案件事實的證據(jù)之一，這也使得電子證據(jù)有了明確的立法依據(jù)。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，電子證據(jù)形式主要有以下三種類型。

（一）網(wǎng)店交易記錄

犯罪分子通過開設(shè)網(wǎng)絡(luò)虛擬店鋪，利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售假冒偽劣商品或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品或者銷售侵犯他人著作權(quán)的圖書，并通過物流公司以快遞的方式完成產(chǎn)品的交易和銷售。以羅孝聰、羅孝明案為例，二人在淘寶網(wǎng)上注冊網(wǎng)上書店來銷售盜版的醫(yī)學(xué)類考試用書。通過對網(wǎng)站交易情況記錄的調(diào)取和分析，最終確認(rèn)網(wǎng)店的非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)人民幣20余萬元。

（二）互聯(lián)網(wǎng)廣告鏈接

犯罪分子通過互聯(lián)網(wǎng)傳播其廣告鏈接，擴大受眾范圍，并以網(wǎng)絡(luò)為媒介，一方面從上游聯(lián)系購貨渠道，另一方面，拓寬下游的銷售渠道，來擴充其作案空間。以姚立明假冒注冊商標(biāo)案為例，姚立明在網(wǎng)上信息，聯(lián)系客戶收購二手的思科產(chǎn)品，然后經(jīng)過測試、清洗、灌粉、打標(biāo)、貼標(biāo)和包裝后又通過網(wǎng)絡(luò)廣告，招攬賣家進(jìn)行銷售。

（三）互聯(lián)網(wǎng)站截圖

犯罪分子搭建互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站運營牟利，從事新型犯罪活動。以李玉峰等人侵犯著作權(quán)案件為例，犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)游戲《劍俠世界》源代碼架設(shè)服務(wù)器運營游戲私服，從中非法獲利。犯罪分子開設(shè)“私服”《情緣劍俠世界》網(wǎng)站，在界面、地圖、場景、人物設(shè)置和功能方面都同正版的《劍俠世界》網(wǎng)絡(luò)游戲一樣，并且可以和《劍俠世界》的官方網(wǎng)站進(jìn)行鏈接。通過對游戲網(wǎng)站的截圖對比可以得出私服游戲和官方游戲的相似度，同時也可以反映出“私服”游戲網(wǎng)站的會員注冊情況。

二、電子證據(jù)的取證現(xiàn)狀

目前公安機關(guān)在搜集和移送電子證據(jù)過程中主要存在以下四大問題。

第一，公安機關(guān)有時不能及時搜集、固定證據(jù)。在姚立明假冒注冊商標(biāo)案中，嫌疑人供述曾在淘寶網(wǎng)開設(shè)網(wǎng)店銷售假貨，但由于年代久遠(yuǎn)網(wǎng)店被關(guān)閉，公安機關(guān)無法調(diào)取網(wǎng)店銷售交易記錄，故對網(wǎng)絡(luò)銷售的事實無法指控。

第二，公安機關(guān)提供的電子證據(jù)缺乏實質(zhì)證明力。如在劉修貴等人侵犯著作權(quán)一案中，劉修貴等人在淘寶網(wǎng)開設(shè)書店來銷售各類盜版教材，公安機關(guān)在移送審查批捕時提供了案發(fā)前幾個月網(wǎng)店銷售情況的Excel表格。由于“淘寶交易寶貝”在一套書與一本書上并無區(qū)分，均顯示為一，僅從表格記載的“淘寶寶貝”數(shù)量無法準(zhǔn)確得出實際的銷售的冊數(shù)。故此類Excel表格記載的內(nèi)容缺乏實質(zhì)證明力。

第三，公安機關(guān)提取電子證據(jù)的程序存在瑕疵。偵查人員違反程序搜集扣押證據(jù)，會降低證據(jù)的證明力，導(dǎo)致其面臨被排除的風(fēng)險。即使檢察機關(guān)可以將此類案件退回補充偵查或要求公安機關(guān)進(jìn)行說明或解釋，但這也在一定程度上降低了訴訟效率。

第四，公安機關(guān)提交電子證據(jù)的形式過于簡單。公安機關(guān)通常只對電子證據(jù)進(jìn)行簡單收集，裝訂成冊或刻錄光盤移送了事。公安機關(guān)在內(nèi)容上并未對提取的對象、方法、程序和過程予以說明，也不會將扣押的存儲介質(zhì)一并移送審查。

三、電子證據(jù)的審查方法

《關(guān)于死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十九條對電子證據(jù)的審查方法有明確的要求，包括：電子證據(jù)的制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序環(huán)節(jié)是否合法，電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實、有無裁剪、拼湊、篡改、添加等偽造、編造情形，電子證據(jù)與案件事實有無關(guān)聯(lián)性等。筆者認(rèn)為，此種審查方法對一般刑事案件中的電子證據(jù)審查同樣具有較大的指導(dǎo)意義，可以從以下三個大的方面審查知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中的電子證據(jù)。

第一，審查電子證據(jù)的合法性。電子證據(jù)的收集主體必須合法。根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，證據(jù)的收集主體只能是擁有偵查權(quán)的偵查機關(guān)。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為收集的證據(jù)不能作為定罪的直接證據(jù)使用，只有公安機關(guān)對網(wǎng)頁或電腦進(jìn)行勘驗檢查后提取的證據(jù)，才符合電子證據(jù)合法性的要求。電子證據(jù)的收集程序也必須合法。根據(jù)公安部在2005年頒布的《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》的規(guī)定，電子證據(jù)的收集涉及犯罪現(xiàn)場勘驗，應(yīng)嚴(yán)格按照規(guī)范進(jìn)行。該規(guī)定對電子證據(jù)的制作、存儲、傳遞、獲得、收集、出示等環(huán)節(jié)做出了明確的規(guī)定。但實踐中，公安機關(guān)僅將電子證據(jù)的打印件提交，卻不對提取的過程、方法予以說明，也不提供相應(yīng)的檢驗報告文書，有的甚至只是移送一張電子證據(jù)內(nèi)容的光盤，即便上面有犯罪嫌疑人的簽字確認(rèn)，也違反了電子證據(jù)收集的程序性規(guī)定。如果程序上存在瑕疵或者手續(xù)不全，承辦人必須要求偵查機關(guān)的辦案人員對程序上存在的瑕疵進(jìn)行補正或做出合理的解釋，否則該份電子證據(jù)則會由于收集程序不合法，可能面臨不能被采用的風(fēng)險。承辦人應(yīng)重點審查公安機關(guān)在勘察過程中程序是否合法，對勘察的過程是否進(jìn)行全程同步錄像。審查公安機關(guān)是否在勘驗檢查報告中記載了目標(biāo)設(shè)備和系統(tǒng)名稱等必備信息，對于遠(yuǎn)程勘察的計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)還應(yīng)當(dāng)記錄目標(biāo)網(wǎng)絡(luò)的地址、服務(wù)器名稱、網(wǎng)絡(luò)運營商等信息。

第二，審查電子證據(jù)的真實性。只有查證屬實的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。要確定電子證據(jù)的真實性，首先，要對電子證據(jù)原始性進(jìn)行審查，以確定電子證據(jù)的數(shù)據(jù)和內(nèi)容是否被篡改、修改或刪除。其次，要保證電子證據(jù)收集的全面性，防止偵查機關(guān)片面的收集證據(jù)，遺漏重要的犯罪證據(jù)。以上兩點就要求偵查機關(guān)在移送電子證據(jù)時將電子證據(jù)的原始存儲設(shè)備連同電子證據(jù)的打印件或光盤文件一并移送。承辦人應(yīng)重點審查電子介質(zhì)中所記載的內(nèi)容是否同打印件和光盤文件一致。因為電子證據(jù)的打印件或光盤文件并非原始證據(jù)，而是電子證據(jù)的轉(zhuǎn)化物，一旦轉(zhuǎn)化證據(jù)出現(xiàn)了錯誤而不能及時被發(fā)現(xiàn)，就會導(dǎo)致依據(jù)轉(zhuǎn)化證據(jù)而做出的審查結(jié)論存在問題。

第三，審查電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。審查關(guān)聯(lián)性關(guān)鍵在于把握電子證據(jù)與事實的連接點，電子證據(jù)可以證明的事實必須和其他證據(jù)結(jié)合才能有效指控犯罪。如利用淘寶網(wǎng)店銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案件中，除了公安機關(guān)提取的網(wǎng)店的銷售記錄外，還需結(jié)合買家的證言、匯款憑證、起獲的實物、快遞公司的證言、發(fā)貨單據(jù)等一系列其他證據(jù)材料，進(jìn)行綜合判斷才能得出結(jié)論。承辦人應(yīng)重點審查偵查機關(guān)提供的電子證據(jù)同在案的物證、書證、證人證言、犯罪嫌疑人的供述和辯解以及鑒定結(jié)論是否互相吻合，是否互相印證。

四、完善電子證據(jù)對策

（一）電子證據(jù)法律層面的完善

電子證據(jù)不能套用傳統(tǒng)證據(jù)的程序法規(guī)定，應(yīng)在立法層面上制定出一套符合電子證據(jù)特征的取證規(guī)則。一種做法是可以借鑒其他國家或者地區(qū)的經(jīng)驗，制定統(tǒng)一的電子證據(jù)法，也可以根據(jù)《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》等相關(guān)規(guī)定，在刑事訴訟法中設(shè)立專章對刑事訴訟中的電子證據(jù)收集和審查問題作出具體的規(guī)定。另一種做法是可以由公安部、最高人民檢察院、最高人民法院等機關(guān)聯(lián)合出臺對刑事案件中電子證據(jù)收集、審查方法的相關(guān)司法解釋。這就可以在立法層面形成一個電子證據(jù)收集和審查方面的明確系統(tǒng)的規(guī)范。

（二）電子證據(jù)制度層面的完善

電子證據(jù)的固定和調(diào)取離不開網(wǎng)絡(luò)運營商的配合，但現(xiàn)在主要存在兩大困難。一是網(wǎng)絡(luò)運營商不配合；二是電子證據(jù)受時效限制。常見的淘寶交易記錄、QQ聊天記錄的保存時限通常僅有六個月，大部分案件在案發(fā)時都已經(jīng)過了電子證據(jù)的保存時限，導(dǎo)致公安機關(guān)無法有效的開展偵查工作。筆者建議，司法機關(guān)可以和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商簽署合作協(xié)議，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)適當(dāng)延長信息的保存期限，對發(fā)現(xiàn)可能涉及犯罪的電子數(shù)據(jù)應(yīng)予以恢復(fù)以配合司法機關(guān)工作，保證電子證據(jù)調(diào)取過程的順暢。

篇5

[論文關(guān)鍵詞]特殊侵權(quán)；證明責(zé)任；證明責(zé)任分配；舉證責(zé)任倒置

證明責(zé)任即當(dāng)事人對自己所主張的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，以及不能證明時可能承擔(dān)的不利后果，是民事訴訟證據(jù)制度的核心內(nèi)容。證明責(zé)任如何分配往往關(guān)系到案件審理的結(jié)果，對當(dāng)事人雙方都有著重大的影響，且體現(xiàn)了法官理論與實務(wù)能力，是民事訴訟法學(xué)以及證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域中一個頗具爭議的問題。證明責(zé)任分配規(guī)則及原則在我國的現(xiàn)行立法中仍不是十分明確，而且案件的情況各不相同，尤其是在一些特殊侵權(quán)案件中，如何把握證明責(zé)任的分配是難點問題。有鑒于此，本文以特殊侵權(quán)案件為視角，對證明責(zé)任的分配進(jìn)行理論與實踐層面的分析與研究。

一、證明責(zé)任分配的一般原則與倒置

證明責(zé)任指訴訟開始時原告主張?zhí)岢鲆院?，由誰首先提出證據(jù)的責(zé)任。在一般民事案件中，證明責(zé)任是從原告開始的，例如，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）確立的“誰主張，誰舉證”原則，原告對自己提出的訴訟以及有關(guān)事實負(fù)證明責(zé)任；被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。

然而前述原則遭到了質(zhì)疑與否定，原因是其違反了訴訟兩立性的邏輯原則，在要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，會得出無論是肯定主張還是否定主張的當(dāng)事人均要承擔(dān)證明責(zé)任的結(jié)論，導(dǎo)致法院依然無法裁判。在某些情形下，由原告承擔(dān)證明責(zé)任違反公平原則和平等原則，因此“舉證責(zé)任倒置”與一般的證明責(zé)任分配制度相輔相成，共同構(gòu)成了完整的證明責(zé)任分配體系。在特殊侵權(quán)案件中，“舉證責(zé)任倒置”實際上是在特殊案件中因歸責(zé)原則的不同，而對一般的證明責(zé)任的順序進(jìn)行了變化，從被告對自己主張的反駁事實舉證開始。在我國現(xiàn)有法律中，主要體現(xiàn)在《證據(jù)規(guī)定》第四條（該條法規(guī)涉及因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利、高度危險作業(yè)等侵權(quán)類型，本文統(tǒng)稱為“特殊侵權(quán)”）。證明責(zé)任分配規(guī)則的變化，正是考慮到案件的特殊以及從經(jīng)驗上考慮到當(dāng)事人接近證據(jù)程度的實際情況，是形式正義和實質(zhì)正義統(tǒng)一的具體體現(xiàn)。

二、特殊侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任分配的規(guī)則

近代民法為一般侵權(quán)行為確立了過錯責(zé)任的基本原則，同時也確立了一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件（即“行為的違法性、致害人的過錯、損害事實、致害行為與損害事實之間的因果關(guān)系”）。特殊侵權(quán)案件中證明責(zé)任分配規(guī)則的變化與侵權(quán)法中的嚴(yán)格責(zé)任概念幾乎是同步的，并已逐漸成為大陸法系國家通常的證明責(zé)任分配規(guī)則，一般的證明責(zé)任分配規(guī)則就是依規(guī)范說對證明責(zé)任進(jìn)行分配。同時對與侵權(quán)行為一般構(gòu)成要件相應(yīng)的證明責(zé)任分配也提出挑戰(zhàn)。因為信息的嚴(yán)重不對稱，侵害方的自我保護(hù)，受害群體獲得全部侵權(quán)構(gòu)成要件事實的證據(jù)的可能性越來越小，僵化地適用一般的證明責(zé)任分配規(guī)則，受害人將無法得到有效救濟和全面保護(hù)。這種背景下，證明責(zé)任分配逐漸有了突破性的發(fā)展，出現(xiàn)“蓋然性說”、“多原則分配證明責(zé)任說”等理論，反映了證明責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)根據(jù)案件性質(zhì)進(jìn)行調(diào)整和變化的主張。

現(xiàn)代民法在特殊侵權(quán)領(lǐng)域引入了嚴(yán)格責(zé)任等新的歸責(zé)原則，而證明責(zé)任分配規(guī)則的變化是嚴(yán)格責(zé)任實現(xiàn)的途徑和方式。在侵權(quán)法中，嚴(yán)格責(zé)任“雖然嚴(yán)格，但非絕對。在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)，各國立法例多承認(rèn)加害人得提出特定抗辯或免責(zé)事由”。證明責(zé)任分配規(guī)則變化的積極意義正在于在特殊侵權(quán)行為經(jīng)常發(fā)生的領(lǐng)域，產(chǎn)生促使責(zé)任人積極履行注意義務(wù)，采取預(yù)防措施，從而避免損害的發(fā)生，避免社會資源的耗散的積極效果，這也為法官尋求實質(zhì)正義提供了一個法律規(guī)范的基礎(chǔ)。

三、特殊侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任分配規(guī)則的成因分析

特殊侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任分配規(guī)則作為證明責(zé)任分配的例外與補充規(guī)則，主要是基于案件的具體因素和訴訟法及實體法的特定價值要求。在特殊侵權(quán)訴訟中，證明責(zé)任分配規(guī)則的變化最根本的理由是充分保護(hù)受害者，體現(xiàn)法的公平、正義價值。這些特定價值包括公平正義觀念的具體要求，它決定了證明責(zé)任分配規(guī)則發(fā)生變化的基本類型。

（一）符合特殊侵權(quán)訴訟當(dāng)事人的差異特點

特殊侵權(quán)訴訟當(dāng)事人的舉證地位、舉證能力一般較為懸殊。舉證地位是指舉證者在具體法律關(guān)系中的實際處境，舉證能力則指的是特定事實主張者提供證據(jù)的能力。如果由缺乏收集證據(jù)條件和手段的當(dāng)事人收集證據(jù)，其沒有收集證據(jù)的條件和能力，屬于舉證不能，而占有證據(jù)或者接近證據(jù)材料的另一方當(dāng)事人不負(fù)證明責(zé)任，這勢必造成在證據(jù)分配中的不公平。

1.平衡當(dāng)事人利益

特殊侵權(quán)訴訟中，若按證明責(zé)任的一般分配原則，將由此產(chǎn)生的不利訴訟結(jié)果判歸負(fù)證明責(zé)任一方勢必與法律公平、正義的精神背道而馳，對證明責(zé)任進(jìn)行某種調(diào)整的必要性便由此而產(chǎn)生。因一方當(dāng)事人故意或嚴(yán)重過失行為造成本應(yīng)由對方當(dāng)事人舉證的證據(jù)滅失而使待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)等妨礙舉證的行為，法官也應(yīng)考慮適用證明責(zé)任分配規(guī)則的變化。

2.反映誠實信用原則價值理念

“誠實信用”原則是民法的一項極其重要的原則，而在民事訴訟法上，與誠實信用原則相聯(lián)系的“真實義務(wù)”，是當(dāng)事人及其訴訟關(guān)系人在訴訟上應(yīng)負(fù)真實陳述之義務(wù)。證明責(zé)任分配中，由于一方當(dāng)事人違反真實義務(wù)導(dǎo)致另一方當(dāng)事人無法舉證時，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況變化證明責(zé)任分配的規(guī)則，法官可適用誠實信用原則，行使自由裁量權(quán)，對證明責(zé)任分配規(guī)則進(jìn)行改變。

四、特殊侵權(quán)訴訟證明責(zé)任分配規(guī)則的學(xué)理分析

證明責(zé)任分配的原則問題之所以是理論和實務(wù)中的難題，是由案件的多樣性和證明責(zé)任分配本身的復(fù)雜性決定的。在英美法系國家，證明責(zé)任分配的權(quán)力屬于法官自由裁量權(quán)的范疇，證明責(zé)任分配的規(guī)則是要在自由裁量中使法官的恣意最小化。與之相反，在以德國為代表的大陸法系國家，證明責(zé)任分配的合理性便成為實體法所要解決的問題，即認(rèn)為證明責(zé)任分配是實體法問題，而不是一個訴訟法上的問題。若法官有權(quán)在當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任，那么其必須按照實體法的規(guī)定來行使。

產(chǎn)生證明責(zé)任適用的前提是當(dāng)事人主張的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。英美法系國家由法官自由裁量來解決待證事實真?zhèn)尾幻鞯膯栴}，沒有分配證明責(zé)任的一般的、原則性的法律適用的標(biāo)準(zhǔn)，因此也必然沒有證明責(zé)任倒置或者轉(zhuǎn)換這樣的概念。而在大陸法系國家存在著“規(guī)范說”，德國法學(xué)家漢斯·普維廷認(rèn)為，構(gòu)成“真?zhèn)尾幻鳌钡臈l件是：第一，原告已經(jīng)提出有說服力的主張；第二，被告也已提出實質(zhì)性的對立主張；第三，對爭議事實主張需要證明；第四，所有程序上許可的證明手段已經(jīng)窮盡，法官仍不能獲得心證；第五，口頭辯論程序已經(jīng)結(jié)束。在特殊情況下分配證明責(zé)任的情況，證明責(zé)任的分配方法或者規(guī)則就會不同于一般的標(biāo)準(zhǔn)，也就是在理論上被學(xué)者們稱為需要進(jìn)行證明責(zé)任倒置的情況。

“證明責(zé)任倒置”是相對于通常的證明責(zé)任分配規(guī)則來說的，是特殊形態(tài)的證明責(zé)任分配。特殊侵權(quán)案件中證明責(zé)任分配的規(guī)則與普通案件中證明責(zé)任的分配規(guī)則是特殊與一般、例外與原則的關(guān)系。實際上，“證明責(zé)任倒置”是大陸法系特有的概念。日本學(xué)者小林秀之認(rèn)為在制定法為證明責(zé)任規(guī)范基礎(chǔ)上不可能發(fā)生證明責(zé)任意義上的“證明責(zé)任倒置”，在一個具體的訴訟過程中要發(fā)生證明責(zé)任倒置，實際上是對制定法本身進(jìn)行修改，這種修改意味著法官不是在依裁判三段論進(jìn)行“實定法的確證”，而是在發(fā)現(xiàn)法、創(chuàng)造法或進(jìn)行“形成法型訴訟”。

筆者認(rèn)為，我國的證明責(zé)任倒置與英國證據(jù)法中的證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移含義是不同的，但是稱為證明責(zé)任倒置也并不貼切，因為在特殊侵權(quán)案件中證明責(zé)任分配發(fā)生的變化并不是證明責(zé)任完全的倒置。從實際效果上分析，證明責(zé)任倒置與證明責(zé)任轉(zhuǎn)換兩者的區(qū)別在于，證明責(zé)任倒置是將證明某種事實存在或不存在的責(zé)任置于反對的一方身上，是證明責(zé)任在當(dāng)事人之間如何分配的問題；而證明責(zé)任轉(zhuǎn)換是在具體訴訟進(jìn)行的過程中，原被告雙方為使自己在訴訟中主張成立而承擔(dān)的一種說服責(zé)任、證明責(zé)任。

五、對我國特殊侵權(quán)訴訟證明責(zé)任分配制度的分析

（一）我國有關(guān)證明責(zé)任分配的一般規(guī)定

如前所述，我國民事訴訟法規(guī)定的證明責(zé)任分配的一般原則是“誰主張，誰舉證”，《證據(jù)規(guī)定》第二條：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”即原告對自己提出的訴訟以及有關(guān)事實負(fù)證明責(zé)任；被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。

（二）我國特殊侵權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的有關(guān)規(guī)定

1992年《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第74條首次正式使用“舉證責(zé)任”的概念，規(guī)定因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟、高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟等5類訴訟由被告就侵權(quán)事實存在與否承擔(dān)舉證責(zé)任，但對于哪些事實應(yīng)由原告舉證，哪些事實應(yīng)發(fā)生證明責(zé)任分配變化而由被告舉證，沒有作出明確的規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中很難掌握。

對于證明責(zé)任分配變化明確規(guī)定的是《證據(jù)規(guī)定》第四條，該規(guī)條根據(jù)法律要件分類說就8種類型的侵權(quán)訴訟證明責(zé)任分配進(jìn)行了規(guī)定，明確了因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利、高度危險作業(yè)致人損害、因環(huán)境污染引起的、建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害、因缺陷產(chǎn)品致人損害、因醫(yī)療行為引起的因共同危險行為致人損害等8種侵權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)發(fā)生證明責(zé)任分配變化的法律要件。

（三）對《證據(jù)規(guī)定》第4條第1款證明責(zé)任分配的分析

證明責(zé)任分配規(guī)則的變化是與特殊侵權(quán)行為密切相關(guān)的，盡管證據(jù)規(guī)則會以成文法的形式列舉一些特殊侵權(quán)案件中證明責(zé)任的變化，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，賦予法官在成文規(guī)則之下一定范圍的自由裁量權(quán)勢在必行。

特殊侵權(quán)訴訟中應(yīng)該變化證明責(zé)任分配規(guī)則的，只有這樣才能有效保護(hù)受害者，在此簡要對《證據(jù)規(guī)定》第4條第1款證明責(zé)任分配進(jìn)行分析：第一，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)證明責(zé)任。因為產(chǎn)品制造方法是在生產(chǎn)過程中使用，專利權(quán)人很難收集、取得處于對方控制之下的使用其專利方法生產(chǎn)的證據(jù)，而制造同樣產(chǎn)品的被告方卻對究竟使用何種方法生產(chǎn)最為清楚，并且非常容易提出證據(jù)證明自己生產(chǎn)該項產(chǎn)品是用其他方法而非專利方法。第二，高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。在市場經(jīng)濟條件下，高度危險作業(yè)也是營利性的事業(yè)活動，甚至是高利潤的壟斷性經(jīng)營，為自己利益而經(jīng)營某項事業(yè)者應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險，同時，就其獲利的行為承擔(dān)致人損害的責(zé)任符合公平原則，由于適用無過錯責(zé)任原則，受害人請求賠償，無須舉證和證明加害人主觀方面的過錯，加害人也不得證明自己沒有過錯而主張免除責(zé)任。第三，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。由于舉證地位和能力，被告顯然強于原告，因為在一般情況下，被告的行為同環(huán)境污染有無因果關(guān)系，只有被告有能力和條件來舉證，這主要是由環(huán)境污染行為的復(fù)雜性、漸進(jìn)性以及多因性所決定。第四，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)證明責(zé)任。因為在于建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物的所有者或者管理人負(fù)有管理義務(wù)，并且對于這種侵權(quán)適用的是過錯責(zé)任原則，而要證明加害人即被告有無過錯，只能是被告，如果把這種責(zé)任讓原告承擔(dān)顯然是不合理的。第五，飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》適用的是無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。所以，飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟中，受害人應(yīng)當(dāng)舉證證明有關(guān)侵權(quán)與否之事宜，而不需證明加害人的過錯。第六，因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。普通消費者往往只能證明因使用該產(chǎn)品受到損害，而在產(chǎn)品于銷售時已存在缺陷及產(chǎn)品缺陷是造成損害的直接原因這兩方面存在著舉證能力的障礙，在司法實踐中，法官應(yīng)靈活運用該條款，以保障普通消費者的合法權(quán)益，對產(chǎn)品生產(chǎn)者有過錯負(fù)責(zé)舉證，產(chǎn)品生產(chǎn)者如想免責(zé)，即應(yīng)根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條進(jìn)行舉證。第七，在共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟中，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。這是因為加害人具有個體不確定性、主觀上的過錯，共同危險行為是由數(shù)人實施且該數(shù)人均有主觀上的過錯，如果要求受害人確認(rèn)加害人，顯然不公平，所以將其視為一個整體，共同承擔(dān)連帶責(zé)任。第八，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)證明責(zé)任。這是因為原告并非具備專門知識和技術(shù)的醫(yī)護(hù)人員，此類特殊侵權(quán)案件中信息的嚴(yán)重不對稱，所以只能重置證明責(zé)任，把舉證的責(zé)任分配給作為被告的醫(yī)療機構(gòu)。

篇6

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；電子證據(jù)；科學(xué)證據(jù)

中圖分類號：D915.18文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：16738268（2015）06006008

2012年3月14日修訂、2013年1月1日起施行的《刑事訴訟法》（以下簡稱“新刑訴法”）對我國的證據(jù)制度進(jìn)行了重要的修改。除在證據(jù)概念的界定上，從證據(jù)“事實說”轉(zhuǎn)向證據(jù)“材料說”外，還對法定的證據(jù)種類也進(jìn)行了擴張，在保留原七個證據(jù)種類的前提下，增加了“電子數(shù)據(jù)”這一全新形態(tài)的證據(jù)。由此，長期被歸入視聽資料，或依賴鑒定意見書、公證書、筆錄類證據(jù)方才得以進(jìn)入司法領(lǐng)域的“電子數(shù)據(jù)”，在經(jīng)歷了多年的遮遮掩掩之后，終于獲得了合法的地位。雖然新刑訴法明確規(guī)定了“電子數(shù)據(jù)”這一證據(jù)種類，但是什么是“電子數(shù)據(jù)”？它與現(xiàn)行的其他證據(jù)種類如何區(qū)分？如何將“電子數(shù)據(jù)”這一現(xiàn)行法概念與之前的理論近似概念相區(qū)別？對上述問題的回答對于新刑訴法修訂后電子數(shù)據(jù)的理論研究與司法實踐具有重要的意義。本文試圖還原“電子數(shù)據(jù)”從理論概念變?yōu)楝F(xiàn)行法概念的發(fā)展歷程，并厘清其內(nèi)涵外延，為電子數(shù)據(jù)的進(jìn)一步研究奠定基礎(chǔ)。

一、電子數(shù)據(jù)概念的引入及發(fā)展

（一）“電子數(shù)據(jù)”概念的引入

“電子數(shù)據(jù)”一詞，最早是在計算機科學(xué)領(lǐng)域率先進(jìn)行使用，并伴隨著計算機技術(shù)的使用而逐漸進(jìn)入我國的學(xué)術(shù)視野。以“電子數(shù)據(jù)”為關(guān)鍵詞在中國期刊網(wǎng)（，以下簡稱cnki）進(jìn)行檢索，可以發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)最早是使用在計算機數(shù)據(jù)系統(tǒng)內(nèi)，用于描述數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)[1]。此后，隨著計算機技術(shù)的發(fā)展，該術(shù)語與“計算機數(shù)據(jù)”一起在學(xué)界被混用，被廣泛使用在計算機應(yīng)用領(lǐng)域?qū)τ嬎銠C信息的分析、采集。電子數(shù)據(jù)在法學(xué)研究領(lǐng)域最早出現(xiàn)在民商法領(lǐng)域，是國內(nèi)民商法學(xué)者在研究國際貿(mào)易中的電子數(shù)據(jù)交換（electronic data interchange，縮寫為EDI）問題時，開始涉足并使用這一概念[2]。EDI第一次將電子數(shù)據(jù)帶入了證據(jù)法的視野，在90年代初，有學(xué)者對EDI是否構(gòu)成我國訴訟法中的證據(jù)提出了自己的疑慮。其主要關(guān)注點集中于我國法律并未明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)這一形態(tài)，并且對EDI這類電子數(shù)據(jù)的真實性如何判斷、如何解決原件的問題均提出了自己的看法[3]。1999年制定的合同法，將“數(shù)據(jù)電文”作為訂立合同的方式之一，這在一定程度上緩解了電子數(shù)據(jù)是否合法的尷尬，但由于缺少證據(jù)法研究的跟進(jìn)，國際貿(mào)易中的“電子數(shù)據(jù)”長時期在司法實踐中面臨身份尷尬。

（二）“電子數(shù)據(jù)”術(shù)語在刑事法領(lǐng)域的使用電子數(shù)據(jù)最早在刑事法領(lǐng)域受到關(guān)注，是在計算機犯罪作為一種新的犯罪形態(tài)出現(xiàn)以后[4]，特別是1997年刑法將計算機犯罪寫進(jìn)刑事實體法后，刑事訴訟領(lǐng)域?qū)τ嬎銠C犯罪的追訴進(jìn)行了大量的關(guān)注和研究，其中不可避免地涉及到計算機犯罪認(rèn)定的依據(jù)――電子數(shù)據(jù)。此時，電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)、計算機數(shù)據(jù)處于混用的狀態(tài)。在刑法領(lǐng)域，計算機犯罪的研究者們偏向于使用“計算機數(shù)據(jù)”或“計算機證據(jù)”；在證據(jù)法領(lǐng)域，學(xué)者們的研究中多使用“電子證據(jù)”。

“電子數(shù)據(jù)”作為一個法律術(shù)語，首次被寫進(jìn)刑事成文法是在1998年公安部為貫徹刑事訴訟法所頒布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（簡稱“規(guī)定”）中。2005年，在《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》（公信安[2005]281號）中，公安部強化了“電子數(shù)據(jù)”這一術(shù)語的使用，在第2條規(guī)定電子數(shù)據(jù)是指“以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”。但公安部在《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年版）中，又使用了“電子證據(jù)”這一術(shù)語，并將其與視聽資料并列，作為公安機關(guān)辦理行政案件時認(rèn)可的證據(jù)種類。2010年，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中，也使用了“電子證據(jù)”這一術(shù)語。

新刑訴法使用了“電子數(shù)據(jù)”這一術(shù)語，將之和視聽資料一起作為第八個證據(jù)種類予以規(guī)定，從法律的層面確定了“電子數(shù)據(jù)”這一術(shù)語的合法及權(quán)威地位。至此，電子數(shù)據(jù)與其他概念的混用局面在成文法層面告一段落，以后的理論研究和立法也應(yīng)當(dāng)基于這一術(shù)語而展開。

二、電子數(shù)據(jù)概念的重新界定

新刑訴法修訂以前，國內(nèi)學(xué)者關(guān)于電子數(shù)據(jù)或電子證據(jù)（當(dāng)時多稱為“電子證據(jù)”，兩者的區(qū)分在下文討論）的定義就進(jìn)行了較廣泛的研究。例如何家弘教授認(rèn)為，電子證據(jù)是“以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”[5]5。皮勇教授認(rèn)為電子證據(jù)是“指數(shù)字化信息設(shè)備中存儲、處理、傳輸、輸出的數(shù)字化信息形式的證據(jù)”[6]。在新刑訴法修訂后，學(xué)界對電子數(shù)據(jù)的概念的代表性的觀點有：電子數(shù)據(jù)“指與案件事實有關(guān)的網(wǎng)上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄、電子郵件等電子形式的證據(jù)”[7]；或者是“以電子、光學(xué)、磁及類似手段生成、傳播、儲存的數(shù)據(jù)信息”；或者是“指電子計算機、移動電話等電子設(shè)備所記載的數(shù)據(jù)資料”[8]。

從這些定義可以看出，新刑訴法修訂前后，學(xué)界關(guān)于電子數(shù)據(jù)的定義并沒有太大的分歧，除了要求必須具備相關(guān)性外，對電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)形態(tài)均強調(diào)兩點：一是以電子形態(tài)而存在；二是為電子設(shè)備所識別和處理。但上述概念未準(zhǔn)確界定電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延，導(dǎo)致了電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)種類如視聽資料、書證等無法準(zhǔn)確區(qū)分。此外，上述概念對于電子設(shè)備與數(shù)據(jù)信息二者的關(guān)系也未能闡述清楚，究竟電子設(shè)備是證據(jù)，還是數(shù)據(jù)信息是證據(jù)？因此，電子數(shù)據(jù)的概念需要進(jìn)行重述。

對于電子數(shù)據(jù)的概念，筆者認(rèn)為必須明晰以下三個問題：（1）何為電子？（2）何為數(shù)據(jù)？（3）電子數(shù)據(jù)與其他形態(tài)證據(jù)如何區(qū)分？

（一）何為“電子”？

在物理學(xué)意義上，“電子”是指“構(gòu)成原子的基本粒子”。顯然，法律中的電子數(shù)據(jù)不可能是指物質(zhì)的基本粒子。從電子數(shù)據(jù)在司法中的出現(xiàn)及發(fā)展看，這里的“電子”應(yīng)理解為“借助現(xiàn)代信息技術(shù)、利用各類電子設(shè)備生成、存儲、傳輸而成”的特性，強調(diào)的是對電子設(shè)備以及信息技術(shù)的高度依賴。這主要可以從以下幾個方面進(jìn)行理解。

1.電子數(shù)據(jù)對信息技術(shù)的高度依賴

隨著計算機的誕生與普及，人類逐漸進(jìn)入了第五次信息革命。其重要的特點在于計算機技術(shù)與通信技術(shù)深入結(jié)合，這使得現(xiàn)代信息技術(shù)以光和電（磁帶、磁盤、光盤、光學(xué)全息）技術(shù)為主要存儲形式，以網(wǎng)絡(luò)（包括互聯(lián)網(wǎng)和移動互聯(lián)網(wǎng)）、衛(wèi)星通信為主要信息傳遞方法[9]。其中，通信技術(shù)是現(xiàn)代信息技術(shù)的支柱，計算機技術(shù)是現(xiàn)代信息技術(shù)的核心。從電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生看，不管其形態(tài)是文字、圖形還是音像，都是利用信息技術(shù)而產(chǎn)生、存儲或傳輸。例如電子郵件是利用計算機技術(shù)進(jìn)行錄入，利用網(wǎng)絡(luò)和通信技術(shù)傳輸而形成；數(shù)碼相片是利用電子技術(shù)，通過光學(xué)元件收集光信號轉(zhuǎn)變?yōu)殡娦盘?、再轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號，最終呈現(xiàn)出數(shù)字圖像，人們可以存儲并在網(wǎng)絡(luò)上傳輸。

從目前國際條約及相關(guān)國家的立法來看，對電子數(shù)據(jù)的形成技術(shù)也作了廣義規(guī)定。如聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第2條規(guī)定“數(shù)據(jù)電文”是指“經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息”[5]6。美國《統(tǒng)一電子交易法》將電子形式定義為“具有電子、數(shù)字、磁性、無線、光質(zhì)、電磁或類似性能的科技”[10]。這些立法中均對電子數(shù)據(jù)形成技術(shù)進(jìn)行了寬泛的規(guī)定，實際上包括了人類目前可以實現(xiàn)的一切近代及現(xiàn)代的信息技術(shù)以及未來的信息技術(shù)。

2.電子數(shù)據(jù)對電子設(shè)備的高度依賴

電子設(shè)備是一個在信息技術(shù)領(lǐng)域廣泛使用、但含義模糊的一個概念，通常所指的是使用電子信息技術(shù)的設(shè)備?！锻馍掏顿Y企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細(xì)則》（已失效）第39條曾對電子設(shè)備進(jìn)行界定：“是指由集成電路、晶體管、電子管等電子元器件組成，應(yīng)用電子技術(shù)（包括軟件）發(fā)揮作用的設(shè)備，包括電子計算機以及由電子計算機控制的機器人、數(shù)控或者程控系統(tǒng)等”。透過這個定義，我們可以發(fā)現(xiàn)“電子設(shè)備”的外延非常廣泛，基本上凡是使用電子元器器件的設(shè)備，都可以被稱為電子設(shè)備，并不限于電子計算機設(shè)備。

電子數(shù)據(jù)對電子設(shè)備的依賴主要體現(xiàn)在：一是基于電子設(shè)備產(chǎn)生；二是使用電子設(shè)備處理與傳輸；三是利用電子設(shè)備存儲及展現(xiàn)。例如：手機短信的發(fā)送接收過程需經(jīng)過如下電子設(shè)備：發(fā)送人手機基站短信業(yè)務(wù)中心服務(wù)器基站接收人手機，整體過程均系利用計算機和通信技術(shù)在電子設(shè)備上進(jìn)行生成、傳輸、存儲、展示，無法脫離電子設(shè)備，其他形態(tài)的電子數(shù)據(jù)也是如此。

電子數(shù)據(jù)對信息技術(shù)與電子設(shè)備的依賴是缺一不可的，如果不依賴電子設(shè)備生成與存儲，雖然可能使用了信息技術(shù)或電子設(shè)備，但這類證據(jù)就不屬于電子數(shù)據(jù)。如利用3D打印機形成的模型或產(chǎn)品，如果進(jìn)入司法領(lǐng)域就屬于物證，因為它可以脫離電子設(shè)備而存在，并以其物理屬性來證明案件的事實。

（二）何為“數(shù)據(jù)”？

1.“數(shù)據(jù)”是信息的載體

“數(shù)據(jù)”一詞是信息技術(shù)領(lǐng)域的專門術(shù)語，泛指攜帶事物信息的載體，數(shù)據(jù)按其是否連續(xù)可分為模擬數(shù)據(jù)和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)[11]。模擬數(shù)據(jù)（analog data）是指取值范圍在某區(qū)間內(nèi)連續(xù)變化的值，如聲音、圖像、壓力等，一般用可以連續(xù)變化的電磁波（如無線電廣播和電視）或者電壓（如電話）來表示，模擬數(shù)據(jù)一般可以使用傳感器進(jìn)行采集。數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)（digital data）不是連續(xù)的而是離散的值，一般采用二進(jìn)制表示的1和0進(jìn)行編碼，把原始的聲音、圖像等分成單個的離散信號，然后按一定的編碼模式使用二進(jìn)制組合表示不同的內(nèi)容。不管是模擬數(shù)據(jù)還是數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)，在進(jìn)行傳輸時必須要依賴于電信號，并且在傳輸時可以進(jìn)行互相的轉(zhuǎn)化。

數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)采用二進(jìn)制作為編碼方法，電子設(shè)備可以很方便地識別二進(jìn)制信息，并對其進(jìn)行處理產(chǎn)生二進(jìn)制信息，最終轉(zhuǎn)化為人們可以識別的文本、符號、圖片等。因此，數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)在可復(fù)制性、傳輸性上以及電子設(shè)備的可識別性與轉(zhuǎn)化性上具有無與倫比的優(yōu)勢，因此現(xiàn)在許多數(shù)據(jù)都以數(shù)字的方式進(jìn)行存儲和傳輸，即使是模擬數(shù)據(jù)也都會被轉(zhuǎn)化為數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)。

2.“數(shù)據(jù)”形態(tài)是電子數(shù)據(jù)區(qū)別于其他證據(jù)的重要特征

如前所述，電子數(shù)據(jù)是以電子形態(tài)的數(shù)據(jù)來證明案件事實的一個證據(jù)種類，以材料說的觀點來看，證據(jù)內(nèi)容是“信息”，即案件事實的信息；證據(jù)載體是“數(shù)據(jù)”（數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)或模擬數(shù)據(jù)），案件信息是依附于數(shù)據(jù)這一載體上，再通過信息技術(shù)和電子設(shè)備解讀出來。由于電子數(shù)據(jù)系依賴信息技術(shù)在電子設(shè)備中生成、存儲、傳輸，因此電子數(shù)據(jù)的“數(shù)據(jù)”載體一般還需再依附于一定的電子設(shè)備。

電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)的主要區(qū)別在于存在狀態(tài)的不同。物證、書證是存在于現(xiàn)實物理空間內(nèi)的，雖然是基于物的不同屬性來實現(xiàn)其證據(jù)的功能，但都是以人類可以直接感受的客觀實在物來證明案件事實；電子數(shù)據(jù)是存在于虛擬空間內(nèi)的，以人類無法直接感受的數(shù)據(jù)來證明案件事實（人類對數(shù)據(jù)的解讀必須借助信息技術(shù)進(jìn)行轉(zhuǎn)換），而數(shù)據(jù)一定依附于一定的電子設(shè)備上（如計算機、網(wǎng)絡(luò)、手機等）。把握了這一特性，就可以準(zhǔn)確地區(qū)分電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)。

綜上所述，“電子”是指事物依賴于信息技術(shù)和電子設(shè)備的一種特性，“數(shù)據(jù)”是信息在電子設(shè)備中進(jìn)行傳播時的載體和形態(tài)。因此，法律中的“電子數(shù)據(jù)”的完整概念可以表達(dá)為：借助現(xiàn)代信息技術(shù)、利用電子設(shè)備生成、存儲、傳輸而成的，以電子形態(tài)存在的證明案件事實的數(shù)據(jù)（包括模擬數(shù)據(jù)與數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)），可簡言之為“以電子形態(tài)存在的數(shù)據(jù)”。

三、電子數(shù)據(jù)與相關(guān)理論概念的區(qū)分

在電子數(shù)據(jù)被寫入刑事訴訟法之前，由于在立法上該概念未被確認(rèn)為法定術(shù)語，再加上出現(xiàn)大量國外關(guān)于電子數(shù)據(jù)的譯著或譯文，因此，在理論研究中出現(xiàn)了諸多與電子數(shù)據(jù)類似的術(shù)語，影響較大的有：電子證據(jù)、計算機證據(jù)、數(shù)字證據(jù)、科學(xué)證據(jù)等。在新刑訴法修訂后，這些理論概念與電子數(shù)據(jù)這一法定概念之間該如何進(jìn)行區(qū)分，系目前學(xué)界必須回應(yīng)的問題。

（一）電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)

在新刑訴法修訂之前，無論是在理論研究，還是在國內(nèi)一些部門規(guī)章或規(guī)范中，“電子數(shù)據(jù)”與“電子證據(jù)”均存在大量的混用的局面，“電子證據(jù)”的使用頻率遠(yuǎn)超過“電子數(shù)據(jù)”。如公安部《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》中既使用了“電子證據(jù)”也使用了“電子數(shù)據(jù)”，該規(guī)則第2條規(guī)定“電子證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、存儲媒介和電子設(shè)備”，這些都顯示了術(shù)語使用的混亂。在新刑訴法修訂后，司法解釋與部門規(guī)范性文件均采用了“電子數(shù)據(jù)”統(tǒng)一的術(shù)語，沒有再使用“電子證據(jù)”。

這兩個概念有何不同？是否指向同一含義？學(xué)界對此有不同的觀點：

一種觀點可稱為“等同說”，該觀點認(rèn)為電子數(shù)據(jù)就是電子證據(jù)。例如：陳光中教授認(rèn)為電子數(shù)據(jù)也可以叫作電子證據(jù)，“是指以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物”[12]。此種觀點認(rèn)為電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的區(qū)分更多的是理論問題，在實務(wù)中不會造成影響，那么在概念上進(jìn)行詳細(xì)區(qū)別就沒有必要。持此觀點的代表性人物還有王敏遠(yuǎn)教授，王教授認(rèn)為從立法原意看，電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)在新刑訴法修訂前后所指內(nèi)容并無區(qū)別[13]。

另一種觀點可稱為“區(qū)別統(tǒng)一說”，該觀點認(rèn)為電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，電子數(shù)據(jù)是“內(nèi)容”、電子證據(jù)是“形式”。例如：戴瑩博士認(rèn)為“電子數(shù)據(jù)是各類電子證據(jù)的本質(zhì)，是各種外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在屬性和共同特征”[14]，此種定義方式明顯受證據(jù)系“證據(jù)內(nèi)容與證據(jù)形式的統(tǒng)一”的觀點的影響。戴瑩博士雖然認(rèn)為電子數(shù)據(jù)是“內(nèi)容”，電子證據(jù)是“形式”，但認(rèn)為那些記錄與內(nèi)容數(shù)據(jù)信息相關(guān)的環(huán)境和適用條件的數(shù)據(jù)才叫“電子數(shù)據(jù)”，而與案件事實相關(guān)的內(nèi)容信息，則可以歸屬于現(xiàn)行不同的證據(jù)種類，如電子書證、視聽資料等。由于所有的證據(jù)均有電子形式，因此電子證據(jù)的范圍要大于電子數(shù)據(jù)。該觀點在劉品新博士關(guān)于電子證據(jù)“七分說”的基礎(chǔ)上發(fā)展而來[15]，將能夠劃分至現(xiàn)行證據(jù)種類的內(nèi)容數(shù)據(jù)信息歸屬于各個證據(jù)形式，將不能劃分的則單獨列為“電子數(shù)據(jù)”。

筆者贊成第一種觀點，認(rèn)為對電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)進(jìn)行理論劃分一沒有理論價值，二沒有實踐意義；不贊成第二種觀點，認(rèn)為對電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)作出如此區(qū)分，不符國內(nèi)國際司法實踐的現(xiàn)狀，同時會造成理論邏輯的混亂，原因如下。

1.遵循既有慣例。從我國立法和理論研究的角度看，在新刑訴法修訂前后，立法機關(guān)以及訴訟法學(xué)界雖然對“電子數(shù)據(jù)”和“電子證據(jù)”在進(jìn)行混用，但并沒有對兩者作明顯的區(qū)分[16]。在各類部門規(guī)章和司法解釋中，立法者不管是使用“電子數(shù)據(jù)”還是“電子證據(jù)”，在外延上均是指包括電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、博客、手機短信等電子形態(tài)的證據(jù)，并沒有將記錄電子證據(jù)的形成、處理、存儲、傳輸?shù)沫h(huán)境和適用條件的附屬數(shù)據(jù)信息特指為電子數(shù)據(jù)。

2.避免邏輯混亂。以電子郵件為例，依證據(jù)是“證據(jù)內(nèi)容與證據(jù)形式統(tǒng)一”這種觀點，電子郵件所記錄的與案件事實相關(guān)的內(nèi)容屬于“證據(jù)內(nèi)容”或“證據(jù)事實”，而經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)傳輸而獲得的二進(jìn)制數(shù)據(jù)就是“證據(jù)形式”或“證據(jù)載體”，二者共同構(gòu)成了證據(jù)的全部。如將電子郵件所記載的內(nèi)容歸于書證，而經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)傳輸而獲得的記載電子郵件創(chuàng)建、傳輸及環(huán)境信息的數(shù)據(jù)歸屬于電子數(shù)據(jù)，最終會導(dǎo)致將證據(jù)的“形式”與“內(nèi)容”割裂，分別歸屬不同證據(jù)類型的邏輯錯誤與理論混亂。

3.符合國際慣例。從世界范圍看，無論是英美法還是大陸法國家，都沒有對電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)進(jìn)一步區(qū)分的情況。英美國家和大陸法國家的成文法及學(xué)術(shù)研究中，無論是內(nèi)容數(shù)據(jù)信息還是附屬數(shù)據(jù)信息，均屬于電子數(shù)據(jù)，并沒有進(jìn)一步細(xì)分，把內(nèi)容數(shù)據(jù)信息歸屬于不同的證據(jù)形態(tài)，而把附屬數(shù)據(jù)信息單獨作為電子數(shù)據(jù)的做法。

4.有利司法實踐。我國的證據(jù)分類的一大目的是“把握不同證據(jù)形式的特點，從而更妥當(dāng)?shù)厥褂门c判斷證據(jù)”[17]，是一種以司法實踐為導(dǎo)向的立法方式，有利于對各種不同類型的證據(jù)采取不同的取證方法和調(diào)查方法。新刑訴法既然把“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為獨立的證據(jù)形態(tài)，那么就應(yīng)該基于此種規(guī)定探討其適用的證據(jù)規(guī)則，而不是再區(qū)分電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)，導(dǎo)致實務(wù)中再次區(qū)分兩類證據(jù)而造成不必要的混亂。

基于上述分析，筆者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)并無區(qū)分的必要，如果出于學(xué)術(shù)研究的習(xí)慣性考慮，可以允許把電子證據(jù)作為“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”在理論研究中的一個縮略語。

（二）電子數(shù)據(jù)與計算機證據(jù)及數(shù)字證據(jù)

“計算機證據(jù)”、“數(shù)字證據(jù)”系在“電子數(shù)據(jù)”被寫入新刑訴法前，在法學(xué)理論界和計算機科學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行相關(guān)的研究時，從英文著作或論文中翻譯而得來的術(shù)語，并且形成較大的影響。下面分別就這兩個術(shù)語與電子數(shù)據(jù)之區(qū)別進(jìn)行闡述。

1.電子數(shù)據(jù)與計算機證據(jù)

以計算機為中心詞匯命名的電子數(shù)據(jù)的相關(guān)概念有“計算機證據(jù)/數(shù)據(jù)”或“計算機數(shù)據(jù)證據(jù)”，對應(yīng)的英文概念有“computer evidence”，“computebased evidence”，“computercreated evidence”，“computerproduced evidence”及“computerstored evidence”等等，這些概念或術(shù)語表面上存在差異，但都在一定程度上強調(diào)計算機對于此類證據(jù)形成的重要作用。其根本原因在于計算機技術(shù)的發(fā)展對司法實踐的影響最為直接，在國內(nèi)國外的司法實踐中均出現(xiàn)了大量與計算機相關(guān)的違法犯罪案件并造成了惡劣的影響，促成了國內(nèi)國際在打擊計算機犯罪特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪上的合作。

聯(lián)合國《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第1條對“計算機證據(jù)”這一概念進(jìn)行了界定，即“任何事實、信息和概念的表現(xiàn)形式，該形式采納一個適合于在計算機系統(tǒng)中處理的格式，包括一個適合于使計算機系統(tǒng)進(jìn)行某項功能的程序”[18]。在我國關(guān)于電子證據(jù)的研究成果中，很多學(xué)者把計算機證據(jù)等同于電子數(shù)據(jù)，認(rèn)為電子數(shù)據(jù)要么是在計算機設(shè)備上存儲的信息，要么是基于計算機設(shè)備所生成的證據(jù)[19]。還有一些學(xué)者認(rèn)為，計算機證據(jù)與電子數(shù)據(jù)是交叉關(guān)系，兩者有重合的內(nèi)容[5]10。筆者認(rèn)為，造成這些分歧的主要原因在于對“電子數(shù)據(jù)”及“計算機”未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，計算機證據(jù)應(yīng)當(dāng)只是電子數(shù)據(jù)的一個類別，是其種概念。

從廣義上講，計算機是一種“接收、處理、提供數(shù)據(jù)的一種裝置”，但法學(xué)和計算機科學(xué)領(lǐng)域目前所研究的計算機，一般均是針對超大規(guī)模集成電路計算機這種狹義的計算機。這一類型的計算機采用二進(jìn)制的數(shù)字信號對數(shù)據(jù)進(jìn)行處理和識別，其生成、存儲和傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，均是數(shù)字形態(tài)的數(shù)據(jù)。按前述對電子數(shù)據(jù)中“數(shù)據(jù)”的界定，以數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)為本質(zhì)特征的計算機證據(jù)屬于電子數(shù)據(jù)中的一種。

前述學(xué)者之所以主張電子數(shù)據(jù)與計算機證據(jù)系交叉關(guān)系，其理由在于世界各國科技人員基于新技術(shù)均發(fā)展了新的計算機形態(tài)，而新型計算機產(chǎn)生的數(shù)據(jù)不是電子數(shù)據(jù)?；谀壳坝嬎銠C技術(shù)的發(fā)展，量子計算機、生物計算機、光子計算機、納米計算機等新型計算機都已經(jīng)進(jìn)入了研發(fā)階段。但從其原理及發(fā)展規(guī)律來看，要么通過創(chuàng)新機器語言，突破二進(jìn)制對計算機的統(tǒng)治，以一種新型的編碼方式進(jìn)行編碼；要么是利用生物技術(shù)、納米技術(shù)、光學(xué)技術(shù)來突破集成電路芯片發(fā)展的瓶頸，對計算機運算能力進(jìn)一步提升，但這些技術(shù)仍然屬于廣義信息技術(shù)的范疇，仍然是用數(shù)字信號對信息進(jìn)行加工處理（如光子計算機利用光信號來替代電信號；生物計算機利用生物芯片來替代集成電路芯片，通過DNA的不同狀態(tài)來表示二進(jìn)制中的“0”和“1”），形成的依然是數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)，并且對這些數(shù)據(jù)的存儲、傳輸、展示依然無法離開電子設(shè)備。因此，所產(chǎn)生的計算機數(shù)據(jù)仍然是電子數(shù)據(jù)。

此外，立法上對“計算機”的界定也趨向廣義化。例如在《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條中，對“計算機系統(tǒng)”的內(nèi)涵界定為自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，其外延包括自動化控制設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、計算機及通信設(shè)備等。這一界定方法通過對計算機“自動處理數(shù)據(jù)”這一“計算”的本質(zhì)的描述，實質(zhì)上涵蓋了所有類型及未來發(fā)展的計算機。

綜上，計算機證據(jù)強調(diào)的是以具有“計算”能力的電子設(shè)備所產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)，屬于電子數(shù)據(jù)的下位概念，包含于電子數(shù)據(jù)之中，與電子數(shù)據(jù)不存在交叉或重合的關(guān)系。

2.電子數(shù)據(jù)與數(shù)字證據(jù)

數(shù)字證據(jù)是英美法系學(xué)者在分析電子數(shù)據(jù)時常用的一個概念，中國臺灣地區(qū)使用的是“數(shù)位證據(jù)”這一術(shù)語，均強調(diào)證據(jù)的數(shù)字形態(tài)，特別是電磁紀(jì)錄的數(shù)字形態(tài)。美國學(xué)者認(rèn)為，數(shù)字證據(jù)則系指“計算機儲存媒體中任何足以證明犯罪構(gòu)成要件或關(guān)聯(lián)的電子數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)，為物理證據(jù)的一種，包括有文字、圖片、聲音、影像等形態(tài)”[20]。中國學(xué)者在研究數(shù)字證據(jù)時，也強調(diào)了數(shù)字形態(tài)的重要性，如有學(xué)者認(rèn)為“數(shù)字證據(jù)是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料”[21] 。

所謂數(shù)字形態(tài)，是指信息處理的一種方式，即以離散的信號來處理信息，通過二進(jìn)制的方式進(jìn)行編碼，是數(shù)字通信、數(shù)字計算機、數(shù)字電視、DVD、數(shù)字移動通信（手機）等設(shè)備中所使用和處理的最基本的信號[22]。根據(jù)前述定義，電子數(shù)據(jù)既包括了模擬數(shù)據(jù)，也包括了數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)，因此，數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)是電子數(shù)據(jù)的一個種類，屬于下位概念。

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為數(shù)字證據(jù)與電子數(shù)據(jù)存在交叉關(guān)系，認(rèn)為從理論上講數(shù)字證據(jù)可以電子形式存在，也可以其他形式存在，因此未來的數(shù)字證據(jù)不一定是電子數(shù)據(jù)[14]。此種觀點未能看到電子數(shù)據(jù)的特征在于“數(shù)據(jù)”存在狀態(tài)，“電子”只是表明其對信息技術(shù)及電子設(shè)備的依賴。依該學(xué)者所舉的生物計算機的實例，生物芯片依然是用基因的不同狀態(tài)來表示“0”和“1”的二進(jìn)制，產(chǎn)生的二進(jìn)制數(shù)據(jù)仍然屬于數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)。隨著數(shù)字技術(shù)的迅猛發(fā)展，特別是計算機終端與技術(shù)的進(jìn)步與普及，數(shù)字處理的領(lǐng)域擴張至各行各業(yè)，因此，在實踐中大量的電子數(shù)據(jù)形態(tài)都是數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)，即便是模擬數(shù)據(jù)，也被轉(zhuǎn)化成數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)。許多學(xué)者在論述數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)與電子數(shù)據(jù)時并未進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，其原因也在于此。綜上所述，在前述電子數(shù)據(jù)概念的前提下，按數(shù)據(jù)的存在狀態(tài)，電子數(shù)據(jù)包括了模擬數(shù)據(jù)和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)是屬概念，數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)是種概念。

（三）電子數(shù)據(jù)與科學(xué)證據(jù)

科學(xué)證據(jù)（scientific evidence）是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用而逐漸進(jìn)入法學(xué)研究領(lǐng)域的。在英美法系國家，對于科學(xué)證據(jù)并沒有標(biāo)準(zhǔn)的定義，學(xué)者們一般都是通過對科學(xué)證據(jù)的外延進(jìn)行列舉來闡明其含義?？茖W(xué)證據(jù)本身也在不斷地發(fā)展，主要視哪些科學(xué)技術(shù)可以被引入法律領(lǐng)域。早期研究科學(xué)證據(jù)的學(xué)者Ander A.Moenssens和Fred E.Inbau在Scientific Evidence in Criminal Case一書中，認(rèn)為科學(xué)證據(jù)包括精神病學(xué)、心理學(xué)和神經(jīng)學(xué)分析、指紋分析、文書分析、槍彈痕跡、聲紋分析、測謊分析等13個領(lǐng)域，并不包括電子數(shù)據(jù)[23]。在英美法系國家，科學(xué)證據(jù)之所以叫“科學(xué)”，原因在于科學(xué)技術(shù)對于證據(jù)的解讀具有不可替代的作用，其表現(xiàn)形態(tài)為專家證言――即專家在法庭上基于自己的知識或經(jīng)驗，向陪審團及法官提供自己對證據(jù)的科學(xué)分析意見。

在判斷專家所依據(jù)的科學(xué)技術(shù)是否可靠這一問題上，美國經(jīng)歷了從“普遍接受”到“綜合衡量”的轉(zhuǎn)變。在1923年的Frye v.United States（弗賴伊案）Frye V.United states，293 F.1013（D.C.Cir.1923）。中，聯(lián)邦法院通過對測謊意見的排除，確立了專家意見的“普遍接受”（general acceptance）這一標(biāo)準(zhǔn)，即專家證言所依據(jù)的科學(xué)原理在其所屬領(lǐng)域中應(yīng)被充分證明和廣泛接受，這一標(biāo)準(zhǔn)實際上限制了科學(xué)技術(shù)和原理的使用，20世紀(jì)70年代以后逐漸被廢棄。1993年，聯(lián)邦最高法院在“多伯特案”（Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.）Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509 U.S.579 （1993）。中，聯(lián)邦第九上訴巡回法院依據(jù)“普通接受標(biāo)準(zhǔn)”所作出的判決，確立了“多伯特規(guī)則”。該規(guī)則基于《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)，提出了判斷專家證言是否可靠的方法：“（1）專家使用的科學(xué)技術(shù)或理論能否被重復(fù)檢驗；（2）是否正式發(fā)表以及經(jīng)同行評審；（3）已有出錯的情況或出錯的可能性；（4）該理論或技術(shù)在相關(guān)科學(xué)領(lǐng)域的接受程度。最高法院還要求法官擔(dān)任專家意見是否可靠的判斷者這一責(zé)任?！盵24]

1.電子數(shù)據(jù)與科學(xué)證據(jù)的區(qū)別

近年來，美國學(xué)者在研究科學(xué)證據(jù)時，逐漸有學(xué)者把電子數(shù)據(jù)納入科學(xué)證據(jù)的范圍。如Cyril H.WeCht和John T.Rago在Forensic Sciensic and Law一書中，認(rèn)為科學(xué)證據(jù)可以分為以自然科學(xué)、生物科學(xué)、社會科學(xué)及應(yīng)用科學(xué)為基礎(chǔ)的三類，其中，電子數(shù)據(jù)與法務(wù)會計、法庭經(jīng)濟學(xué)、法庭工程學(xué)一起，被列為科學(xué)證據(jù)的一個次分支[25]13。日本田口守一教授則主張“有些科學(xué)證據(jù)是通過科學(xué)的偵查方法得出的結(jié)果而形成證據(jù)，有些是法院鑒定”[26]，在其對科學(xué)證據(jù)的列舉介紹中，將測謊、聲紋、筆跡、警犬氣味識別等列入了科學(xué)證據(jù)，但未見電子數(shù)據(jù)。

中國學(xué)者在研究科學(xué)證據(jù)時，更多地認(rèn)為科學(xué)證據(jù)是通過科學(xué)技術(shù)發(fā)現(xiàn)、收集、保管、揭示等方法所獲得的證據(jù)[25]5。也有一部分學(xué)者從證據(jù)的解讀出發(fā)，認(rèn)為科學(xué)證據(jù)系對物證以及解讀后而產(chǎn)生的鑒定結(jié)論。例如何家弘教授認(rèn)為，物證在司法活動中的應(yīng)用和推廣總是伴隨著科技的進(jìn)步與推廣應(yīng)用。因為對物證需要解讀，而解讀時又離不開一定的科學(xué)技術(shù)，因此從這個意義上，可稱物證及相關(guān)鑒定意見為科學(xué)證據(jù)[27]。

張斌教授從廣義上將科學(xué)證據(jù)分為“科學(xué)描述型”和“科學(xué)檢驗型”兩類，那些僅把科學(xué)技術(shù)作為一種運用方法，作為發(fā)現(xiàn)、顯示、搜集、固定和展示已知證據(jù)的的手段的，屬于科學(xué)描述型證據(jù)，如錄音、錄像等；那些將科學(xué)技術(shù)作為一種檢驗方法，用來解釋已知證據(jù)產(chǎn)生原因或者內(nèi)在聯(lián)系的檢驗手段的，屬于“科學(xué)檢驗型”證據(jù)，如DNA檢測、筆跡鑒定等。并認(rèn)為，科學(xué)描述型證據(jù)只是專家針對特定專業(yè)問題進(jìn)行科學(xué)檢驗的基礎(chǔ)和作出專家意見的依據(jù)，屬于物證的范圍，應(yīng)當(dāng)排除在嚴(yán)格科學(xué)證據(jù)范圍之外[28]。筆者認(rèn)為，此種分類深化了國內(nèi)對科學(xué)證據(jù)的研究，把握了科學(xué)證據(jù)的本質(zhì)內(nèi)容即“科學(xué)技術(shù)對于案件事實信息的分析與解釋”上，與國際社會關(guān)于科學(xué)證據(jù)的本質(zhì)研究是共通的，可以作為我國關(guān)于科學(xué)證據(jù)的最恰當(dāng)?shù)慕缍ā５珜浺?、錄像僅列為“科學(xué)描述型證據(jù)”有所不當(dāng)，因為電子錄音、錄像在法律糾紛中，可能會被剪接、拼接，嫌疑人也可能會否認(rèn)錄音中的聲音系其本人、錄像中的人系其本人。因此，錄音、錄像不僅僅是一種描述，也有可能需要科學(xué)技術(shù)對其進(jìn)行分析，也可能屬于“科學(xué)檢驗型”證據(jù)。而且，鑒于電子數(shù)據(jù)容易被篡改，在司法實踐中，對錄音、錄像要求進(jìn)行鑒定真?zhèn)位蛘Z音同一的，不在少數(shù)。

因此，從廣義上說，電子數(shù)據(jù)均是依賴信息技術(shù)（科學(xué)技術(shù)中的一種）而生成的，因此屬于科學(xué)證據(jù)。但從狹義上說（即只有“科學(xué)檢驗型”的證據(jù)才是科學(xué)證據(jù)），電子數(shù)據(jù)并不一定屬于科學(xué)證據(jù)。電子數(shù)據(jù)中的一些形態(tài)，如真實性無異議的錄音、錄像或電子紀(jì)錄，作為科學(xué)描述型證據(jù)，應(yīng)當(dāng)被排除在科學(xué)證據(jù)之外，只有那些需要進(jìn)行分析、檢驗和鑒定的電子數(shù)據(jù)，才是科學(xué)證據(jù)。

2.走出電子數(shù)據(jù)被等同于科學(xué)證據(jù)的誤區(qū)

對電子數(shù)據(jù)和科學(xué)證據(jù)進(jìn)行區(qū)分，可明確電子數(shù)據(jù)與科學(xué)證據(jù)應(yīng)使用不同的規(guī)則[28]。在英美法系國家，科學(xué)證據(jù)是通過專家證言在法庭中使用，在大陸法系國家，更多地是通過鑒定意見或科技偵查手段來使用，但都有一個共同點，即排除了當(dāng)事人直接向法庭提出并使用。但根據(jù)上述論證，只有“科學(xué)檢驗型”的電子數(shù)據(jù)，需要依賴鑒定意見或科技偵查方法所形成的筆錄類證據(jù)（如勘驗檢查筆錄等）進(jìn)行使用；而“科學(xué)描述型”的電子數(shù)據(jù)，則可以由當(dāng)事人直接進(jìn)行舉示，并不依賴鑒定意見。如銀行的電子賬單，忠實地記錄了交易的情況，并且系銀行電子系統(tǒng)自動生成，普通人員無法進(jìn)行篡改，可以直接使用而無須鑒定其真?zhèn)巍?/p>

在目前的司法實踐中，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)或法院對于電子數(shù)據(jù)片面依賴司法鑒定，其很大程度上是將電子數(shù)據(jù)視為科學(xué)證據(jù)，要求必須進(jìn)行鑒定方才采信?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定“對電子證據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定”，該條規(guī)定也有將電子數(shù)據(jù)定位于“科學(xué)證據(jù)”的傾向。因為“有疑問”一詞過于寬泛而無法把握，在目前偵查與司法人員所具備的知識結(jié)構(gòu)的背景下，任何人對于涉及信息技術(shù)的“電子數(shù)據(jù)”，均有可能“有疑問”，這很容易導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)鑒定的泛化。

如存儲于電子郵件服務(wù)商云服務(wù)器中的電子郵件（如163郵箱），由于這些云服務(wù)商均使用了高級別的安全防護(hù)措施，在絕大多數(shù)情況下不可能發(fā)生服務(wù)器中的郵件被篡改的情況。因此，在普通案件中，對于此類電子郵件完全可以直接打開郵箱現(xiàn)場予以認(rèn)證，沒有司法鑒定的必要。但在司法實踐中，電子郵件的使用往往依賴司法鑒定，甚至依賴公證人員的肉眼觀察后出具的公證書，這完全是因為將電子數(shù)據(jù)等同于科學(xué)證據(jù)，要求必須轉(zhuǎn)換成鑒定意見方能使用。因此，區(qū)分電子數(shù)據(jù)與科學(xué)證據(jù)，可以明確“科學(xué)描述型”的電子數(shù)據(jù)可以單獨使用，走出電子數(shù)據(jù)一律進(jìn)行司法鑒定的誤區(qū)，這具有重要的意義。

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Restatement of “Edata”

ZHAO Changjiang， LI Cui

（College of Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

篇7

論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟 有罪證明標(biāo)準(zhǔn) 排除合理懷疑

一、我國刑事有罪證明標(biāo)準(zhǔn)的理論研究

證明標(biāo)準(zhǔn)是指訴訟中對案件事實等待證事項的證明所須達(dá)到的要求，也就是說，承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體提出證明進(jìn)行證明應(yīng)達(dá)到何種程度方能確認(rèn)待證事實的真?zhèn)?，從而卸除其證明責(zé)任。

（一）客觀真實說

傳統(tǒng)的刑事證明要求達(dá)到客觀真實一致，即司法機關(guān)所認(rèn)定的犯罪事實，必須與實際發(fā)生的事實相符合?？陀^真實說對我國法學(xué)理論及司法實踐產(chǎn)生了極其深刻的影響，其一度在法學(xué)理論中立于不可挑戰(zhàn)的權(quán)威地位，并在具體的法律條款中得到體現(xiàn)。

（二）法律真實說的崛起

隨著時展，人們意識到人的認(rèn)識能力是有限的。實務(wù)中出現(xiàn)了案件處于真?zhèn)尾幻鞫鵁o法達(dá)到客觀真實說所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)。這引起了許多學(xué)者對客觀真實說的質(zhì)疑。法律真實說認(rèn)為，達(dá)到證明要求的事實不可能是完全的客觀事實，刑事裁判的基礎(chǔ)應(yīng)是法律規(guī)范約束下形成的法律事實，而證明的標(biāo)準(zhǔn)就是一種蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。

二、國外刑事有罪判決證明標(biāo)準(zhǔn)

不預(yù)先設(shè)定證據(jù)的證明力，是現(xiàn)代司法裁判的基礎(chǔ)。強調(diào)裁判者依據(jù)理性、經(jīng)驗、邏輯推理等方式正確的評價證據(jù)，得出結(jié)論。

（一）大陸法系——內(nèi)心確信

自由心證，強調(diào)事實裁判者通過自由判斷證據(jù)達(dá)到內(nèi)心真實確信。自由心證原則成立之初的“內(nèi)心確信”這一側(cè)重主觀方面的證據(jù)評價標(biāo)準(zhǔn)受到了理論上的批評和反省，并導(dǎo)致了在訴訟實踐中確立客觀標(biāo)準(zhǔn)的不斷努力。所以現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)的“自由”并非沒有限制的，裁判者需要詳細(xì)論述心證形成的過程，受上訴法院的審查，受理性和經(jīng)驗法則的約束，其所達(dá)到的內(nèi)心確信需是理性的。

（二）英美法系——排除合理懷疑

排除合理懷疑的概念是在判例的發(fā)展中逐漸形成的。美國證據(jù)法根據(jù)證明所需的程度將證明標(biāo)準(zhǔn)分為九個等級，其中刑事有罪證明標(biāo)準(zhǔn)為第二個等級。對于是否定義排除合理懷疑，是否向陪審團解釋其含義等諸多問題在其本土存在諸多爭議。豐雖然排除合理懷疑遭受許多質(zhì)疑，但與法律真實的論戰(zhàn)中，仍體現(xiàn)其強勢影響。

二、我國刑事有罪證明標(biāo)準(zhǔn)的司法實踐經(jīng)驗

鑒于西方發(fā)達(dá)國家訴訟證明技術(shù)較為成熟，學(xué)界對我國證明標(biāo)準(zhǔn)的探索不可避免地同學(xué)習(xí)借鑒國外證明標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起。豑而對于改革的方向，以試錯法為基礎(chǔ)的“排除合理懷疑”取得了更多的支持。

（一）各地方規(guī)范層面引入“排除合理懷疑”

中國的司法實務(wù)工作者奉行實用主義的指導(dǎo)理念，采取迂回的策略，試圖通過地方證據(jù)規(guī)定的形式有所突破，各地推出的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)改革方案不約而同地引入“排除合理懷疑”。豒其中江蘇省高級人民法院在2003年頒布的《關(guān)于刑事審判證據(jù)和定案的若干意見（試行）》第六十六條中就引入了“排除合理懷疑”說法。之后上海、河南、廣東等地也相繼采取了類似的改革措施。

（二）最高人民法院關(guān)于辦理死刑案件中引入“排除合理懷疑”

最高法院在其發(fā)放給各地區(qū)高級和中級人民法院的正式文件《最高人民法院關(guān)于死刑案件證據(jù)審查問題的通報》采用了這一概念。這一文件是死刑復(fù)核權(quán)收回最高人民法院之后，最高人民法院在系統(tǒng)總結(jié)其審結(jié)的死刑案件的基礎(chǔ)上編撰而成的，可謂最高人民法院對待死刑案件證據(jù)問題的集中體現(xiàn)。豓除此之外，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》也有所體現(xiàn)。

（三）新《刑事訴訟法》修改中對證明標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展

新《刑事訴訟法》第五十三條進(jìn)一步解釋了傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)“證據(jù)確實、充分”的含義，其中第三項即“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑”。

三、“排除合理懷疑”與“證據(jù)確實、充分”的關(guān)系

此次刑訴法將“排除合理懷疑”納入正式法典中，細(xì)讀可以發(fā)現(xiàn)排除合理懷疑是作為證據(jù)確實、充分的解釋性概念而出現(xiàn)的，可以說是作為證據(jù)確實、充分的下位概念，也就是說立法者并未放棄我國傳統(tǒng)的客觀真實說，而是給予其新的解釋。這樣一種規(guī)定與英美法傳統(tǒng)的排除合理懷疑的適用是存在區(qū)別的。

四、“排除合理懷疑”在我國的適用

（一）“排除合理懷疑”具有的優(yōu)勢特點

1.符合現(xiàn)代證明趨勢

不管是大陸法系還是英美法系，其刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上都屬于現(xiàn)代的自由心證。而我國傳統(tǒng)“客觀真實”并不完全是解決訴訟爭端的技術(shù)基礎(chǔ)，它同時也承載著重大的政治使命，訴訟中的絕對真實論來源于“實事求是”這樣的政治大詞，“實事求是”是區(qū)分社會主義與資本主義的一個重大標(biāo)簽，是論證社會主義優(yōu)越于資本主義的理論、政治話語，相應(yīng)地，在證明標(biāo)準(zhǔn)上堅持絕對真實論就成為社會主義的訴訟制度樹立了一種正當(dāng)性想象。所以當(dāng)我們抵制這種主觀性證明標(biāo)準(zhǔn)時，有與我們政治背景不相符合的原因?？墒俏覀儾坏貌怀姓J(rèn)，對證據(jù)的評價，對案件的梳理，判決的作出，須經(jīng)過事實認(rèn)定者主觀思考的過程，是運用經(jīng)驗、邏輯推理的過程，這是現(xiàn)代裁判的趨勢。

2.有利于平衡控制犯罪和保障人權(quán)的關(guān)系

在客觀主義認(rèn)識立場下，要求司法人員始終盯住客觀事實狀況，力爭通過客觀證據(jù)對案件事實進(jìn)行最大限度的還原，追求將每個案件辦成與客觀案件事實一致的“鐵案“。豖這就使許多在英美法等國家能夠定罪的案件在我國無法定罪，這不利于我國控制犯罪的迫切任務(wù)。又由于較高的定罪證明標(biāo)準(zhǔn)，為了得到有利于定罪的口供，刑訊的現(xiàn)象頻發(fā)，這不利于人權(quán)的保障。而英美法學(xué)者一致認(rèn)為，“排除合理懷疑”具有深刻的歷史背景和鮮明的時代烙印。正式在此一證明標(biāo)準(zhǔn)正式確立之后，無罪推定才引申出這樣一條著名規(guī)則：如果被告人有罪的證明存在合理懷疑，則應(yīng)作有利于被告的推定和解釋。由此看來，現(xiàn)代意義上的無罪推定，只有在“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)的配合下，才能展示出完整的內(nèi)容。

3.有效約束裁判者的自由裁量

雖然“排除合理懷疑”是主觀性的證明標(biāo)準(zhǔn)，但也具有客觀性的傾向。正如達(dá)馬斯卡所談到的：“與大陸法系相比普通法傳統(tǒng)不強調(diào)以個人的確信狀態(tài)作為裁判的標(biāo)準(zhǔn)。這種傾向在證明標(biāo)準(zhǔn)方面表現(xiàn)得尤為明顯：這一標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)外在的尺度而非主觀的確信狀態(tài)，換句話說，在多數(shù)時候，法律要求陪審員想象如果一個理性的人面對這些證據(jù)會作出什么樣的裁決，而不是要求他們求諸自己的內(nèi)心確信。因為，宣告刑事被告人無罪的根據(jù)，不是事實裁判者個人的任何懷疑，而是特指具有公共正當(dāng)性，即‘合理性’的懷疑”豘所以英美法系的證明標(biāo)準(zhǔn)更能約束裁判者的自由裁量權(quán)，更加符合我國訴訟的傳統(tǒng)。

（二）我國目前證明模式的特點

我國傳統(tǒng)的證明模式具有“印證性”的特點，有學(xué)者將這種印證模式的特點歸納為以下幾點：第一，獲得印證性直接支持證據(jù)是證明的關(guān)鍵；第二，注重證明的“外部性”而不注重“內(nèi)省性”第三，要求證據(jù)間相互印證導(dǎo)致很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，在信息有限的司法環(huán)境中達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)的難度很大；第四，為實現(xiàn)印證目的，易于采用比較靈活的取證手段。豙證明模式意味著在刑訴過程中采取什么方式達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，所以兩者具有天然的聯(lián)系。在我國證明模式未改變的情況下，如何使“排除合理懷疑”在現(xiàn)有證明模式范圍內(nèi)發(fā)揮作用，是應(yīng)當(dāng)解決的問題。

（三）“排除合理懷疑”在中國司法環(huán)境下的適用

1.關(guān)于“合理懷疑”的解釋

合理懷疑的概念在英美法存在爭議。在辛普森案件中，伊藤法官如此定義合理懷疑：這不僅僅只是可能的懷疑，因為任何與人相關(guān)的事物都存在某種可能或想象的懷疑。合理懷疑是指整個論控，在經(jīng)過對所有證據(jù)全盤的比較與考量以后，陪審團心里仍然覺得沒辦法一直全然確信檢方所空的事實。豛可以肯定的是并非任何懷疑都是合理的，懷疑應(yīng)該是在事實認(rèn)定者誠實、公正的審視證據(jù)后得出的合理，有據(jù)的懷疑。合理懷疑并非我國自有概念，各地區(qū)法官也有不同的理解，所以之后有必要在規(guī)范層面對其進(jìn)行界定，方便適用。

2.印證模式與排除合理懷疑的協(xié)調(diào)

印證模式對應(yīng)著“證據(jù)確實、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，作為我國的傳統(tǒng)證明模式，并沒有因為刑訴納入排除合理懷疑而有所動搖。我們在實踐中經(jīng)常聽到檢察官和法官這樣一個說法：“我相信（或‘不懷疑’）這個案子是他做的，但憑現(xiàn)有證據(jù)我是不敢定他的?！鼻耙痪渲v的內(nèi)心確信或排除合理懷疑，而后一句涉及證據(jù)印證及確實充分標(biāo)準(zhǔn)。可見，兩種標(biāo)準(zhǔn)無論在理論還是在實踐中，既有同一性，也有一定區(qū)別。豜現(xiàn)有的條件不可能改變我國印證模，但既然納入排除合理懷疑的概念，就應(yīng)該吸收其優(yōu)點，重視裁判者主觀過程。所以在普通案件中采納“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)即可，在死刑案件中則有必要采納證據(jù)印證及確實充分的標(biāo)準(zhǔn)。

篇8

少年司法之社會人格調(diào)查報告制度論要高維儉 (18)

我國政府采購法制之根本癥結(jié)及其改造肖北庚 (30)

論船舶優(yōu)先權(quán)制度建構(gòu)下的船員權(quán)益保護(hù)傅廷中 (39)

社會國的憲法意義龍晟 (47)

城市規(guī)劃合法性基礎(chǔ)研究——以美國區(qū)劃制度初期的公共利益判斷為對象李泠燁 (59)

介紹與評論

拉德布魯赫公式的限度與法官的統(tǒng)治錢錦宇 (72)

論英美合同法之違約獲益賠償責(zé)任陳凌云 (82)

美國法中農(nóng)民留種行為與知識產(chǎn)權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)程宇光 (92)

當(dāng)代英美證據(jù)法學(xué)思潮栗崢 (104)

“巴克利訴瓦奧案”與競選開支限制——以2008年美國總統(tǒng)大選為例呂芳 (114)

國際法問題研究

國家人權(quán)機構(gòu)的設(shè)立與作用郭三轉(zhuǎn) (124)

《聯(lián)合國》解釋對傳統(tǒng)條約解釋規(guī)則的影響和發(fā)展韓燕煦 (135)

書評

制度比較與法律權(quán)利——評考默薩的《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》吳義龍 (146)

外國立法選譯

《俄羅斯聯(lián)邦反腐敗法》杜永明（譯） 劉洪巖（校） (154)

刑事和解研究：刑事和解仍需深入探討徐炳（主持人） (5)

刑事和解與傳統(tǒng)訴訟體制之關(guān)系杜宇 (6)

英美刑事和解探析——以VOM模式為中心的考察朱立恒 (17)

法國刑事調(diào)解制度的法律適用及其評析王洪宇 (28)

刑事和解制度的民法解讀劉承韙 (38)

理論前沿

從二元到合作——聯(lián)邦分權(quán)模式的發(fā)展趨勢張千帆 (45)

論行政相對人的陳述權(quán)關(guān)保英 (58)

法德英美四國行政訴訟性質(zhì)比較考察孔繁華 (66)

論遲延履行違約金訴訟時效的起算郗偉明 (78)

介紹與評論

從“限制權(quán)力”到“未列舉權(quán)利”——時代變遷中的《美國聯(lián)邦憲法第九修正案》郭春鎮(zhèn) (87)

另一種物權(quán)行為理論——以瑞士法為考察對象常鵬翱 (99)

合同自由與公共政策——《第二次合同法重述》對違反公共政策合同效力論的展開黃忠 (112)

俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒劉繼峰 (124)

英國學(xué)徒制法律教育與普通法傳統(tǒng)的存續(xù)尹超 (132)

國際法問題研究

歐共體國際私法的最新發(fā)展——關(guān)于合同之債準(zhǔn)據(jù)法的《羅馬Ⅰ規(guī)則》評析陳衛(wèi)佐 (142)

以勞工標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的單邊貿(mào)易措施與WTO規(guī)則——貿(mào)易壁壘的新趨向及發(fā)展中國家的對策鄂曉梅 (152)

不可克減的權(quán)利與習(xí)慣法規(guī)則龔刃鋼 (5)

外國法：“事實”與“法律”之辨宋曉 (14)

19世紀(jì)德國人格權(quán)理論之辯張紅 (22)

論憲法裁決中的實體價值——以美國憲法司法審查的理論解說為中心王紹喜 (34)

論單方法律行為、合同和決議之間的區(qū)別——以意思互動為視角陳醇 (49)

勞動權(quán)的權(quán)利屬性及其內(nèi)涵秦國榮 (59)

介紹與評論

薩維尼的法學(xué)方法論述評朱虎 (69)

美國性騷擾糾紛解決機制研究駱東平 (83)

英國保險告知義務(wù)制度的演進(jìn)、結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代化——以英國法律委員會2007年的咨詢文為中心王雄飛 (91)

美國律師職業(yè)危機：制度變遷與理論解說吳洪淇 (101)

從CDS看金融衍生品的異化與監(jiān)管——以瑞銀集團訴Paramax案為例樓建波 (114)

德國刑事訴訟中協(xié)商制度淺析黃河 (123)

韋爾策爾犯罪階層體系研究蔡桂生 (132)

國際法問題研究

普遍管轄國內(nèi)立法近期發(fā)展態(tài)勢朱利江 (144)

書評

尊嚴(yán)與自由：憲法的價值靈魂——評艾伯樂的《尊嚴(yán)與自由》馬平 (153)

主題研討：表達(dá)自由問題研究——引言陳欣新（主持人） (5)

表達(dá)自由的法律涵義陳欣新 (7)

美國言論自由的限度程潔 (20)

表達(dá)自由與民主政治王四新 (29)

論象征性言論的限制與保護(hù)——以美國法例沈瑋瑋 (38)

對言論自由的法律保護(hù)與對濫用言論自由的法律懲罰楊 (48)

理論前沿

司法審查與民主——矛盾中的共生體？張千帆 (58)

論犯罪危害性評價的屬性周建達(dá) 馬榮春 (67)

犯罪客體研究的實證化思路——以傳播物品罪的客體界定為例周詳 齊文遠(yuǎn) (76)

論近代公司組織的成因徐彪 (84)

合同履行中的人身侵權(quán)及民事責(zé)任——基于《最高人民法院公報》人身損害賠償案例的考察楊建軍 (96)

船舶碰撞責(zé)任條款下保險人責(zé)任之確定初北平 韓立新 (110)

介紹與評論

論德國《有限責(zé)任公司法改革法》高旭軍 白江 (119)

美國勞動法對雇主不當(dāng)解雇行為的規(guī)制：源流、發(fā)展與反思胡立峰 (130)

對“牛吃麥”案例的另一維度的解釋——英、美土地制度和財產(chǎn)制度的變遷肖艷輝 (142)

外國法規(guī)選譯

《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案韓瑩瑩（譯） 支振鋒（校） (151)

英國法治文明史研究：世界法治文明史上的華章——英國法治文明史徐炳 (8)

亨利二世司法改革新論程漢大 (10)

普通法的歷史之維李紅海 (20)

英國普通法的“技藝?yán)硇浴崩顥?(35)

愛德華·柯克爵士與英國法學(xué)近代化于明 (47)

理論前沿

論作為法律之德的法治——基于塔馬納哈“薄的法治”概念所作的分析徐繼強 (64)

知識產(chǎn)權(quán)法定主義的缺陷及其克服——以侵權(quán)構(gòu)成的限定性和非限定性為中心李揚 (73)

日本憲法學(xué)的現(xiàn)狀與課題高橋和之 (86)

介紹與評論

美國法的“刑”與“非刑”李立豐 (99)

勞動刑法：西方經(jīng)驗與中國建構(gòu)姜濤 (109)

英國的股東派生訴訟：歷史演變和現(xiàn)代化改革錢玉林 (119)

英國《民事訴訟規(guī)則》中的調(diào)解制度研究張海燕 (128)

國際法問題研究

國際訴訟競合之法律規(guī)制模式：效益分析與選擇吳一鳴 (135)

論強迫失蹤罪——兼評《保護(hù)所有人免遭強迫失蹤國際公約》張愛寧 (143)

外國立法選譯

日本遺失物法許長帥（譯） (152)

主題研討：法律實證主義研究——引言：法哲學(xué)元命題的追問 (5)

裁判與法律蒂莫西·恩迪科特[英] (7)

從社會事實到法律規(guī)范——作為社會實踐的法律支振鋒 (20)

論法律實證主義的權(quán)威理論朱峰 (44)

法學(xué)實證主義初探張超 (57)

理論前沿

預(yù)算國家：財政法治的理想——源自美國的經(jīng)驗與啟示徐陽光 (66)

伊斯蘭繼承制度的本土化及其對我國繼承法的啟示——以青海世居回族、撒拉族繼承習(xí)慣為例王剛 (75)

論“不受拘束”意思表示的效力張定軍 (88)

心理強制時代的偵查訊問規(guī)制吳紀(jì)奎 (97)

介紹與評論

美國仲裁發(fā)展模式考察陳福勇 (107)

日本反壟斷法實施中的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策戴龍 (117)

美國犯罪被害人政府補償制度介評王瑞君 (125)

國際法問題研究

《鹿特丹規(guī)則》述評郭萍 張文廣 (133)

域外論文選譯

刑事被害人救助與刑事被害人權(quán)利在亞洲地區(qū)的發(fā)展進(jìn)程太田達(dá)也[日]（著） 武小鳳（譯） (145)

法律實證研究方法及其地點選擇郭云忠 (5)

反恐背景下美國司法審查之新理論戚建剛 (17)

對美國聯(lián)邦最高法院有關(guān)外國人人身保護(hù)令的判例研究任越 (26)

“指導(dǎo)性案例”名稱之辨正劉風(fēng)景 (35)

介紹與評論

瑞士不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)制度研究陳華彬 (42)

問題專利與專利權(quán)的重構(gòu)——擬議中的“美國專利改革法案”思想評述陳武 (53)

美國環(huán)境侵權(quán)民事司法中利益衡量的適用及對我國的啟示王彬輝 唐宇紅 (61)

美國沖突法中的最密切聯(lián)系原則新探許慶坤 (69)

日本書一本主義的利與弊章禮明 (81)

美國私募基金規(guī)范的發(fā)展及其啟示郭靂 (90)

論英美法違反“告知后同意”過失侵權(quán)的構(gòu)成要件王占明 (99)

匈牙利公民社會組織考察蔣小紅 (109)

國際法問題研究

國際貨幣基金組織投票權(quán)分配制度及其改革：發(fā)展中國家的視角余鋒 (115)

論歐盟所得稅協(xié)調(diào)機制——兼論對我國的借鑒意義張智勇 (124)

反恐與國際刑事司法準(zhǔn)則的底限謝佑平 宋遠(yuǎn)升 (134)

書評

我們究竟需要什么樣的比較法——評馬克西尼斯的《比較法：法院與書院》Basil Markesinis 石茂生 張偉 (147)

篇9

關(guān) 鍵 詞：體育法；正當(dāng)化事由；證明責(zé)任；被害人承諾；體育競技

中圖分類號：G80-05 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1006-7116（2014）02-0047-05

體育競技是體育活動的重要組成部分，是以體育競賽為主要特征，通過競技運動為手段來促進(jìn)人的身心和精神的協(xié)調(diào)發(fā)展、創(chuàng)造優(yōu)異成績、奪取優(yōu)勝為主要目標(biāo)的社會活動。競技體育具有游戲性、競爭性、規(guī)則性、危險性等特征，因而，在體育規(guī)則之內(nèi)的合理而不可避免的傷害或致死情況時有發(fā)生，這些行為是合法的，并未造成社會危害結(jié)果，也不是故意為之的危害行為，對此刑法不能予以懲處。易言之，這些行為背后存在正當(dāng)化事由，目前看來，被害人承諾則作為常見的免責(zé)情形可擔(dān)當(dāng)此重任，但需要嚴(yán)格把握承諾主題、承諾時間、承諾主體、承諾真實性、承諾表示和認(rèn)識等方面。此外，如何在刑事司法過程中確證正當(dāng)化事由的證明問題也是一個司法認(rèn)定的難點，需要緊密集合2012年新刑事訴訟法的規(guī)定，圍繞證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)等予以展開。

1 競技體育傷害行為的刑事責(zé)任歸責(zé)與被害人承諾的正當(dāng)化

1.1 我國當(dāng)前規(guī)制體育競技傷害行為宜秉承刑法謙抑精神

體育競技沖突對公平競爭產(chǎn)生了嚴(yán)重破壞性，不僅包括體育競技主體對體育規(guī)則的違反，甚至?xí)?dǎo)致競技主體的生命安全受到威脅和傷害。事實上，在體育競技活動中發(fā)生傷亡的事故屢見不鮮，特別是在對抗性競技體育活動中。然而，由于體育競技領(lǐng)域素來有“行業(yè)自治”的傳統(tǒng)，也即體育界行規(guī)的排斥和傳統(tǒng)觀念的限制[1]，使得對該領(lǐng)域的法律介入，特別是刑事法律的介入存在很大的困難。一般而言，體育競技中的惡意傷害行為，是指違反體育道德，超越體育內(nèi)涵的故意侵犯他人的人身權(quán)利的行為[2]。所以，體育競技中的故意型傷害犯罪最為常見，如體育競技比賽中，運動員故意實施的犯罪行為，按照我國刑法的規(guī)定是可以構(gòu)成犯罪的。但在競技比賽中，過失型競技傷害犯罪也客觀存在[3]，一般也僅限于重大過失的情形才作犯罪歸責(zé)，輕微過失不納入法律規(guī)制的范圍。

在體育競技傷害問題上，之所以法律難以有效介入，特別是將傷害行為入罪，是因為競技活動本身就是一種高度危險的行為，參與競技活動的運動員都是明知的。而且，在對抗型的競技活動中，參與人員往往無法做到絕對有效的自我控制，誤傷、正常的競技傷害等時常發(fā)生。如果刑法統(tǒng)統(tǒng)加以規(guī)制，顯然會阻礙體育競技活動的長遠(yuǎn)發(fā)展，而對運動員的懲罰也不是公正的。所以，刑法應(yīng)秉持謙抑精神[4]，并不是所有的違法行為都是刑法規(guī)制的對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用，否則刑罰的公正性蕩然無存。但是，關(guān)于體育競技傷害行為的正當(dāng)化問題，刑法學(xué)界的關(guān)注并不多，與國外相比更是有差距，這一方面是由于我國正當(dāng)化事由理論的研究相對滯后，另一方面則是因為還沒有很好地確立一種可將體育競技傷害行為予以正當(dāng)化的依據(jù)。

1.2 對域內(nèi)外規(guī)制體育競技傷害行為理論的思考

在大陸法系的階層式犯罪論體系中，對于體育競技活動中所涉及的暴行、傷害等行為的正當(dāng)化問題，有的觀點放在推定承諾中加以探討[5]。所謂“推定承諾”，是指雖然沒有得到被害人現(xiàn)實的同意，但推定只要被害者知悉實情就能夠得到同意而實施的行為。作為一種獨立的阻卻違法事由，其正當(dāng)性根據(jù)通常有法益衡量說、社會的相當(dāng)性說、被允許的危險說和緊急避險說。但是，也有將體育運動中發(fā)生的暴行、傷害的正當(dāng)化問題作為一種正當(dāng)業(yè)務(wù)行為看待[6]。所謂“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”，一般是指即使沒有法律上的根據(jù)，但在社會上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。在刑法理論中，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為往往基于被害者承諾說、社會相當(dāng)性說和被允許的危險說等理論而被正當(dāng)化。其中，被害人承諾說更為流行。應(yīng)該說，大陸法系刑法理論中的相關(guān)研究成果具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)意義。但是，刑法是一個地方性知識[7]，在探究體育競技活動的正當(dāng)化問題時，更需要立足本國國情，結(jié)合本國的刑法理論加以分析，適當(dāng)參考和借鑒域外理論。

在我國，對于體育競技傷害行為的正當(dāng)化根據(jù)問題，有學(xué)者認(rèn)為，體育競技中的正當(dāng)行為的理論基礎(chǔ)是社會相當(dāng)性理論[8]。還有論者認(rèn)為，對抗性競技輕傷行為，可因被害人承諾而阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性；非對抗性競技傷亡行為，可因自赴風(fēng)險而阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性；對抗性競技（重）傷亡行為，若未犯規(guī)，可因正當(dāng)業(yè)務(wù)行為而阻卻違法性；若犯規(guī)，仍可能因欠缺責(zé)任能力、故意過失或期待可能性而阻卻、減輕責(zé)任[9]。這些觀點在一定程度上都與大陸法系的相關(guān)學(xué)說有著理論“近親”關(guān)系，客觀地講均有其可取之處，但也未必完全合理。一般來說，對抗型的體育競技活動是雙方自愿參加的，即使競技過程中出現(xiàn)了危險或威脅，只要在競賽規(guī)則的允許范圍內(nèi)，都是合理且合法的行為，不具備實施正當(dāng)防衛(wèi)的各種前提條件。緊急避險往往針對第三方的合法利益，而體育競技活動中的對抗雙方才是利益關(guān)聯(lián)主體，也往往缺乏啟動緊急避險的前提條件。與此同時，司法人員還可以考慮運用諸如社會主義道德、公序良俗、社會危害性理論和社會主義法治理念等非法定的正當(dāng)化根據(jù)[10]。但是，這些正當(dāng)化依據(jù)畢竟缺乏一個事先法定的基本特征，而且可操作性、唯一性、統(tǒng)一性上均有不足，容易成為司法恣意和放縱犯罪的隱患。

1.3 被害人承諾理論是體育競技傷害行為正當(dāng)化的根據(jù)

一方面，將職業(yè)運動員的競技行為視為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是妥當(dāng)?shù)?，但是，這同時也可能將非職業(yè)運動員排除在外，不利于全面保護(hù)體育競技活動的安全。而且，對正當(dāng)業(yè)務(wù)無行為進(jìn)行無限制的擴張解釋，也很可能違背罪刑法定原則。所以，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為不是最佳的選擇。其實，在德日刑法理論中，針對體育競技傷害行為，被害人承諾理論的接受度比較高，其緣由在于被害人承諾理論的邏輯構(gòu)成很符合體育競技傷害行為的產(chǎn)生背景，即放棄權(quán)益與行為合法化的關(guān)聯(lián)性問題。在我國，體育競技傷害行為與被害人承諾理論之間有著天然的親緣性，而被害人承諾理論也在我國的犯罪構(gòu)成中存在一席之位。凡是自愿參加體育競技活動的個體，都對經(jīng)濟行為可能導(dǎo)致的風(fēng)險與傷害等有著明確的主觀認(rèn)識，對于合理、合法范圍內(nèi)的彼此之間的競技傷害結(jié)果，其實都是行業(yè)和法律之內(nèi)默認(rèn)和接受的常態(tài)現(xiàn)象。如果不符合主觀罪過的基本條件，就不符合犯罪構(gòu)成，也就可能不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，由于推定的承諾一般歸屬于被害人承諾，是被害人承諾的一種特定情形，所以，單憑推定的承諾還不足以解決所有的問題，畢竟推定的承諾在適用范圍上存在局限性。然而，這同時也折射出被害人承諾理論用于闡釋體育競技傷害行為正當(dāng)化的優(yōu)勢。最后，還需要區(qū)分一般正當(dāng)化事由和具體正當(dāng)化事由的正當(dāng)化根據(jù)。如社會相當(dāng)性學(xué)說認(rèn)為，在歷史形成的社會倫理秩序的范圍內(nèi)，被這種秩序所允許的行為（社會相當(dāng)）就是正當(dāng)?shù)?。但是，社會相?dāng)性說具有極大的包容性，這種具有普適性的理論亦不宜作為體育競技活動的正當(dāng)化根據(jù)，而宜作為整體意義上的正當(dāng)化事由一般的理論基礎(chǔ)。總之，從社會文化、理論認(rèn)可度和司法實務(wù)的可操作性等方面看，被害人承諾理論是較為理想的選擇，更能詮釋體育競技傷害行為的正當(dāng)化機理，而且不會打破現(xiàn)存刑法理論的基本框架。

而一旦鎖定了被害人承諾理論是討論體育競技傷害行為的免責(zé)依據(jù)時，則應(yīng)圍繞承諾主題、承諾真實性、表示與認(rèn)識、主體與時間而展開，具體而言：（1）體育競技活動應(yīng)加以廣義理解。一般來說，體育競技活動要具有正當(dāng)性，就必須是沒有違背法律規(guī)定和社會公序良俗的合法競技活動。否則，非法的、地下的體育競技活動，諸如“黑拳”、“地下賽車”等都不在此列。因此，這是適用被害人承諾的基本前提，因為刑法所保護(hù)的對象是合法的利益與正當(dāng)?shù)臋?quán)益。那么，比賽是否必須經(jīng)過國家或者有關(guān)體育組織確認(rèn)的比賽項目，并且比賽必須是由有關(guān)體育機構(gòu)或者有關(guān)機關(guān)正式組織的比賽呢？[11]從實際看，這種極端的要求又是不妥當(dāng)?shù)?，容易?dǎo)致刑事政策“疏而不嚴(yán)”。所以，比賽項目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“體育競技”而非“官方批準(zhǔn)”，且不限于官方組織的體育競技，民間自發(fā)組織或民間傳統(tǒng)的體育競技均在此列。（2）承諾的真實性。誠然，被害人承諾，就是作為法益主體的被害人同意他人侵犯自己法益的情況，所以，經(jīng)承諾的行為不違法。故此，承諾必須是出于承諾者內(nèi)心自由的意思決定，沒有受到任何強制、脅迫，否則，承諾是無效的。也就是說，承諾必須具有任意性。如果在體育競技活動中，參加者是在受到人身威脅或恐嚇的情況下參與競技活動，則不能使用被害人承諾問題。而且，承諾必須是承諾者真實的意思，絕無戲言、玩笑、反悔等情形，否則，承諾也是無效的。這就是承諾的真實性問題，如果參加者僅僅是調(diào)侃戲言，或者說故意激怒其他參與者，也不能說具備真實性。而且，如果存在欺騙的情形而導(dǎo)致承諾者做出承諾，特別是在出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的危害結(jié)果的情況，一般也是無效的承諾。最后，需要說明的是，當(dāng)存在分歧時，承諾的真實性需要通過相關(guān)證據(jù)加以證明。（3）承諾的表示與認(rèn)識。一般而言，承諾者應(yīng)該通過明示的方式向另一方運動員表示，以此表達(dá)承諾的真實性。但如果是體育競技的常識、常情等共識性做法時，則可以通過默認(rèn)的方式表示。因此，一般的承諾意思必須公開表示，而不能僅僅內(nèi)存于行為人的意識中。而且，這種默認(rèn)的表示方式符合社會一般常識、常情，否則，承諾也不能成立。與此同時，既然承諾是一種公開或默認(rèn)的方式表示出來的，另一方運動員也就對明示的承諾是有所認(rèn)識，這種認(rèn)識一般是明知的，但是，也可以是應(yīng)當(dāng)知道的。這是因為，此時如果不存在對承諾的認(rèn)識，則意味著缺乏主觀上的正當(dāng)化要素。而且，對于默認(rèn)的承諾則可以沒有明確的認(rèn)識，但需要概況的認(rèn)識。所謂概況的認(rèn)識，就是對承諾的內(nèi)容、性質(zhì)和結(jié)果，具備行業(yè)內(nèi)的通常競技人員的風(fēng)險認(rèn)識。（4）承諾主體。一般而言，參賽運動員之外的人在賽場實施的傷害行為應(yīng)排除在外。所以，只有運動員才是承諾者或加害人。當(dāng)然，如果是由各自的經(jīng)紀(jì)人或所在單位負(fù)責(zé)賽事，則經(jīng)紀(jì)人和單位在獲得運動員的同意下也可代為承諾。這是比較常見的情形，因為當(dāng)前的體育競技活動更加市場化、商業(yè)化，但這也容易導(dǎo)致新的分歧，特別是利益沖突時。所以，往往還是要事先通過書面方式予以確認(rèn)。而對于未成年運動員，經(jīng)紀(jì)人或者監(jiān)護(hù)人擁有相應(yīng)的承諾權(quán)，但嚴(yán)重違背未成年運動員利益和危害生命健康的承諾無效。承諾一般是比較好理解的，但出于為未成年人“謀利”，卻導(dǎo)致了事與愿違的風(fēng)險。此時，目的正當(dāng)性能否排除承諾上的瑕疵呢？對此，應(yīng)該是有效的，畢竟對于任一方而言，基于第三人的公信力，不應(yīng)承擔(dān)承諾瑕疵上的責(zé)任，所以，承諾是有效的。（5）承諾時間。一般僅限于體育競技活動之前，而且事前的承諾必須延伸到競技活動開始之際。所以，事后的承諾無效。這是因為，事后的承諾無法割斷侵害行為的法律性質(zhì)。而且，由于承諾的具體情形是個別的，所以承諾的內(nèi)容往往是概括的，無法做到絕對的明確。比如，競技者的點頭行為、競技習(xí)俗中的邀約與承諾規(guī)則等，都可能是一種有效的承諾。

綜上所述，刑法需要在適當(dāng)?shù)膱龊辖槿塍w育競技活動，即使在對抗型競技活動中出現(xiàn)了傷亡，也不能一味定罪處罰，而被害人承諾理論是較為理想的正當(dāng)化根據(jù)。在實際操作中，不僅要嚴(yán)格把握被害人承諾的適用條件，而且，將來的刑事立法應(yīng)加以明確的規(guī)定，以此確保罪刑法定原則得以落實。同時，被害人承諾作為一種正當(dāng)化事由，更重要的是需要通過程序予以證明，方能發(fā)揮實質(zhì)的作用。

2 體育競技中正當(dāng)化事由的刑事訴訟證明

正當(dāng)化事由的出罪價值始終要落在訴訟程序上，從立案到審判整個訴訟階段，尤其是審判環(huán)節(jié)，均是正當(dāng)化事由發(fā)揮出罪作用的重要環(huán)節(jié)。所以，體育競技活動的正當(dāng)化事由訴訟證明問題是以被害人承諾為坐標(biāo)，并以圍繞被害人承諾事由的證明責(zé)任和證明責(zé)任而展開的。而且，由于正當(dāng)化事由是一個整體性概念，所以，在討論體育競技活動中的被害人承諾的訴訟證明問題時，可以參用正當(dāng)化事由訴訟證明的一般原理。

2.1 體育競技中正當(dāng)化事由的證明責(zé)任

證明責(zé)任是證據(jù)法的核心問題，根據(jù)新刑事訴訟法第49條的規(guī)定，在公訴案件中，均由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任。在自訴案件中，由自訴人承擔(dān)證明責(zé)任。犯罪構(gòu)成理論是犯罪認(rèn)定的認(rèn)知模型，無罪推定原則要求控方承擔(dān)證明有罪的責(zé)任。辯護(hù)人有辯護(hù)的權(quán)利，但是，卻沒有證明自己無罪的義務(wù)，證明有罪的責(zé)任始終由控方承擔(dān)[12]。然而，證明責(zé)任分配并不完全取決于實體法規(guī)定，它還受到其他因素的制約，諸如程序正義、訴訟經(jīng)濟、刑事政策、實體法規(guī)范的建構(gòu)方式[13]220-237。在某些特殊的情況下，即使新刑事訴訟法沒有加以明文規(guī)定，但基于各種綜合因素的考慮，可將部分或者局部的證明責(zé)任分配給被告人一方，以求刑事案件“一邊倒”的證明責(zé)任分配模式得以糾偏而均衡化。然而，由主張正當(dāng)化事由的辯方承擔(dān)舉證責(zé)任不意味著要承擔(dān)自證無罪的責(zé)任，反而是承擔(dān)提供證據(jù)（線索）的舉證責(zé)任。這里，不宜混淆舉證責(zé)任和證明責(zé)任兩個不同的概念。行為責(zé)任說認(rèn)為，證明責(zé)任就是指提供證據(jù)這種行為的責(zé)任；結(jié)果責(zé)任說認(rèn)為，證明責(zé)任是在案件事實不清的情況下，由負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的責(zé)任[14]。目前，“雙重含義說”在我國刑事訴訟學(xué)界更被認(rèn)同，理論界也基本上區(qū)分舉證責(zé)任和證明責(zé)任，新刑事訴訟法第49條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是指證明責(zé)任，也即是一種需要達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的舉證責(zé)任，否則便要承擔(dān)相應(yīng)的敗訴風(fēng)險，而且這種風(fēng)險往往是由控方承擔(dān)的。

在此基礎(chǔ)上，檢察機關(guān)應(yīng)始終承擔(dān)證明有罪的責(zé)任，也即不存在正當(dāng)化事由（被害人承諾）。如果控方無法否定辯方所提出的辯護(hù)事由——被害人承諾，則法官要從內(nèi)心確信被告人是有正當(dāng)理由的，故此，也就不存在刑事歸責(zé)的必要性[15]。詳言之，根據(jù)新刑事訴訟法第49條的規(guī)定，接受承諾的一方不承擔(dān)自證無罪的責(zé)任。第50條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。”據(jù)此，公訴案件的證明責(zé)任僅由控方承擔(dān)，而“不得強迫任何人證實自己有罪”的新規(guī)定，從反面有力地印證了辯方不承擔(dān)證明有罪的責(zé)任。在公訴案件中，被告人及其辯護(hù)人根據(jù)法律規(guī)定，可提出相應(yīng)的辯護(hù)事由，并主張無罪或者減輕刑罰。從刑事司法實踐看，正當(dāng)化事由是主要的抗辯理由之一，是刑事證明對象的一種具體形式，直接影響定罪的結(jié)果。正當(dāng)化事由作為一種典型的實體性事實[16]，是訴訟證明環(huán)節(jié)需要認(rèn)識的對象，是一種可以導(dǎo)致無罪和不承擔(dān)刑事責(zé)任的消極事實，與控方積極有罪的證明相對抗。因此，當(dāng)被告人提出正當(dāng)化事由時，其所承擔(dān)的是舉證責(zé)任，而不是結(jié)果意義上的證明責(zé)任，不承擔(dān)案件敗訴的風(fēng)險。而在自訴案件中，自訴人獨立提訟，相當(dāng)于控方當(dāng)事人，扮演控訴職能，因而也就要承擔(dān)證明責(zé)任，而不單是舉證責(zé)任。如果自訴人無法向人民法院提供證據(jù)或有價值的證據(jù)線索，或者消極地履行提供證明責(zé)任，其訴訟主張不僅難以得到實現(xiàn)，而且還將面臨敗訴的風(fēng)險。當(dāng)然，被告人僅承擔(dān)舉證責(zé)任。其中，被告人可以在訴訟過程中提起反訴，反訴適用自訴的規(guī)定。此時，自訴和反訴也基本可以說成是一種公訴案件中的控辯關(guān)系，如正當(dāng)化事由就是一種反訴理由。但是，由于自訴案件的反訴在本質(zhì)上是被告人就自訴人控告的案件向人民法院提起對自訴人的特別訴訟程序。

2.2 體育競技中正當(dāng)化事由的證明標(biāo)準(zhǔn)

通常而言，正當(dāng)化事由作為一種實體性的積極抗辯[17]，是刑事證明對象之一，它通常是由辯方提出的，但控方基于控訴職能而必然予以反駁。但是，由不同的證明主體提出正當(dāng)化事由時，應(yīng)設(shè)定不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，這才有助于發(fā)揮正當(dāng)化事由的出罪作用。同樣，對于體育競技活動中的被害人承諾問題，控辯雙方所需要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)也是有所差異的，這主要是由訴訟構(gòu)造、控辯職能以及訴訟證明規(guī)律等所共同決定的。具體而言，一方面辯方承擔(dān)舉證責(zé)任時的證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)新刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)收集的客觀全面原則，公安司法人員在取證時必須采取實事求是的科學(xué)態(tài)度。新刑事訴訟法第50條明確要求公檢法機關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)客觀全面地收集證據(jù)，必須防止先入為主的觀念和片面性。在刑事訴訟過程中，不能只注意收集證明犯罪嫌疑人、被告人有罪和重罪的證據(jù)，而不注意收集證明犯罪嫌疑人和被告人無罪和罪輕的證據(jù)[18]。但由于控辯職能的天生對抗性，使得偵查機關(guān)或偵查部門收集和運用無罪證據(jù)的概率不高，因而，被告人往往會主動提出諸如正當(dāng)化事由等無罪證據(jù)。目前，司法實踐中一般都由被告人承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)辯方提出正當(dāng)化事由時，應(yīng)采取蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。一方面，我國被告人舉證能力很有限，律師調(diào)查取證的作用也不夠明顯。在對抗性不足的刑事訴訟環(huán)境下，為了確保司法公正，應(yīng)首先將被告人提出正當(dāng)化事由看成是一種提供線索的活動，而不是證明無罪。另一方面，如果要求辯護(hù)方承擔(dān)“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，這將事實上導(dǎo)致辯方承擔(dān)證明自己無罪的證明責(zé)任。不僅違背了無罪推定原則，而且辯方客觀上往往難以做到，進(jìn)而可能導(dǎo)致正當(dāng)化事由的辯護(hù)往往流于形式或被束之高閣了。但是，有研究者認(rèn)為，被告人以正當(dāng)化事由為辯護(hù)理由時，這些積極辯護(hù)的證明責(zé)任與控方對犯罪構(gòu)成要件的證明責(zé)任相對立，此時應(yīng)當(dāng)由辯方承擔(dān)舉證責(zé)任和說服責(zé)任[13]370-373。這種說法不可取。正當(dāng)化事由是被告方針對檢察機關(guān)的指控提出的辯說，是基于刑事訴訟中被告人的辯護(hù)權(quán)而產(chǎn)生的，它的目的在于削弱檢控方的證明，從而動搖因控方證明在法官心中形成的對案件事實的心證，使得法官認(rèn)定控方?jīng)]有完成證明責(zé)任，做出有利于被告人的判決。基于此，辯方提出正當(dāng)化事由時應(yīng)采取蓋然性標(biāo)準(zhǔn)即可，這樣更有利于激活正當(dāng)化事由的辯護(hù)職能和出罪功能，否則，就削弱了辯方的力量。另一方面，控方反駁正當(dāng)化事由時的證明標(biāo)準(zhǔn)。辯方提出正當(dāng)化事由，控方一般應(yīng)該會出于控訴職能加以反駁，并提供相應(yīng)的證據(jù)予以。正當(dāng)化事由屬于定罪事實，發(fā)揮著消極的出罪作用。此時，針對法官的自由心證而言，控方承擔(dān)的是一種舉證和說服責(zé)任，也即控方必須通過提出證據(jù)來證明自己的主張具有可信度，以此否定辯方提出的正當(dāng)化事由。否則，控方將承擔(dān)其主張無法成立的刑事敗訴風(fēng)險。與此同時，新刑事訴訟法第49條也明確規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)。因而，無論如何，控方都始終承擔(dān)證明被告人有罪的證明責(zé)任，所以，說服法官確信案件不存在正當(dāng)化事由的目的是為了證明被告人有罪，而法官則根據(jù)控方在庭審的舉證、質(zhì)證等活動最終確實是否有罪。因此，控方的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能彰顯出保障人權(quán)機能的同等武裝理念。

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篇10

隨著我國社會主義法制的逐步完善和健全，證據(jù)在各種訴訟中的作用越來越重要。成為決定當(dāng)事人勝訴或者敗訴的關(guān)鍵因素。而在行政訴訟中的舉證制度又與民事、刑事訴訟中的舉證制度有很大的區(qū)別。這種區(qū)別又集中體現(xiàn)在訴訟當(dāng)中當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)上。民事、刑事訴訟當(dāng)中的舉證原則是“誰主張誰舉證”。而行政訴訟當(dāng)中的舉證原則是被告負(fù)舉證責(zé)任，并兼顧原告、第三人合理分擔(dān)舉證責(zé)任。這是由于行政訴訟具有它本身的特殊性所決定的。行政訴訟中的被告都是具有某種社會管理職能的行政機關(guān)。在行政法律關(guān)系中，行政管理機關(guān)與行政管理相對人是管理者與被管理者的關(guān)系，雙方的地位是不平等的，行政法律關(guān)系殊的地位決定著在行政訴訟當(dāng)殊的舉證責(zé)任分擔(dān)。本論文試從行政訴訟法對舉證責(zé)任的一般性規(guī)定入手，論述了行政訴訟當(dāng)中這種特殊的舉證責(zé)任制度的現(xiàn)實意義。并分別從被告，原告和第三人分擔(dān)不同的舉證責(zé)任的理由，分析對訴訟結(jié)果所產(chǎn)生的效力和影響。同時也對行政訴訟當(dāng)中法律對舉證責(zé)任所作規(guī)定的一些不足提出了自己的見解。通過以上內(nèi)容的論述，說明了行政訴訟舉證制度在我國行政訴訟中所具有的重大意義。

一、舉證責(zé)任的一般性原則規(guī)定

我國行政訴訟法針對行政訴訟的特點，對在行政訴訟中的舉證責(zé)任作出了明確規(guī)定?！缎姓V訟法》第三十二條規(guī)定：被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條規(guī)定：在行政訴訟被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。由此可見行政訴訟中的舉證責(zé)任與民事、刑事訴訟中的舉證責(zé)任有著截然不同的區(qū)別。

二、舉證責(zé)任的涵義

舉證責(zé)任是執(zhí)行政訴訟當(dāng)事人必須承擔(dān)的證明案件事實的責(zé)任①。舉證責(zé)任的基本涵義包括兩個方面；一方面是指由誰提供證據(jù)證明案件事實，即提供證據(jù)責(zé)任的承擔(dān)；二是指當(dāng)時能提供證據(jù)證明案件的法律后果由誰承擔(dān)。我國行政訴訟法以及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋均對舉證責(zé)任作出了原則規(guī)定。也即是由被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證者為行政機關(guān)。行政訴訟的目的是為了保護(hù)公民，法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)。而為了實現(xiàn)這一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使體現(xiàn)司法監(jiān)督的審判權(quán)，對被訴的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。在行政法律關(guān)系中，原告和被告處不平等地位，他們之間是一種管理和被管理的關(guān)系。行政機關(guān)作出某種具體行政行為，不但要有事實根據(jù)，還要有法律、法則等規(guī)范性文件為依據(jù)，因此，在行政訴訟中，行政機關(guān)不僅要有作出具體行政行為的事實和法律依據(jù)，而且還要把反映這些依據(jù)和事實的材料向法院提供，用以證明其作出的具體行政行為的合法性。如果被告提供的證據(jù)材料不足以證明其具體行政行為是合法的，則要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。所以，舉證責(zé)任的意義在于它是決定行政訴訟最終評判結(jié)果的關(guān)鍵。

三、舉證責(zé)任在行政訴訟中的分配。

行政訴訟舉證責(zé)任的分配，從行政訴訟法實施以來，也有很多的爭議。我國行政訴訟法規(guī)定了被告負(fù)舉證責(zé)任說、但規(guī)定的過于原則，在審判實踐中難以掌握，1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，對舉證責(zé)任作出了較為明確的規(guī)定，采用被告負(fù)舉證責(zé)任說兼采合理分擔(dān)說，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任。

1、被告舉證責(zé)任

我國《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：被告對自己作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這條規(guī)定明確了被訴的行政機關(guān)舉證責(zé)任的內(nèi)容為：一是事實證據(jù)。即被告作為或不作為的事實根據(jù) 。二是法律、法規(guī)等規(guī)范性文件、即被告作出具體行政行為的法律法規(guī)依據(jù)。這種提供法律依據(jù)的舉證，也是行政訴訟舉證責(zé)任不同于其它訴訟的一個重要特點。三是程序性證據(jù)。行政機關(guān)在作出具體行政行為時必須遵循以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，按照先取證據(jù)后裁決的行政程序來行使職權(quán)。

之所以規(guī)定這種倒置的舉證責(zé)任規(guī)則，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取證后裁決”，即行政機關(guān)作出具體行政行為時要充分收集證據(jù)，然后根據(jù)事實，適用法律，而不能在無證據(jù)的情況下恣意行政。因此，當(dāng)行政爭議訴至法院時，行政機關(guān)應(yīng)有充分的證據(jù)來證明其行政行為的合法性，如果它無證據(jù)只能說明所作出的具體行政行為沒有事實基礎(chǔ)。顯然是違法的。⑵行政法律關(guān)系中，行政機關(guān)行使職權(quán)由國家強制力保證，以行政行為推定合法為前提的。居于主動地位，是管理者的角色，實施具體行政行為無需征得個人、組織的同意，個人、組織在行政法律關(guān)系中處于被動地位是被管理者的角色因此，在訴訟中行政機關(guān)應(yīng)該為自己的行政行為提供合法的事實依據(jù)和法律依據(jù)，這樣才能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人地位的平等，若要被動地位的原告舉證，則會因無法或很難收集、保全證據(jù)而敗訴，這實際上顯失公正。⑶行政機關(guān)的舉證能力強，能夠完成舉證的實施，而原告卻無這方面的能力。例如有的案件中證據(jù)的收集需要一定的專業(yè)知識、技術(shù)設(shè)備才能取得，而原告往往無這方面的能力，而對于被告來說卻是要必須具備的能力。如是否對環(huán)境造成污染，能否獲得發(fā)明專利，偽藥劣藥的認(rèn)定等，讓原告去舉證簡直是強人所難，也是不可能的。另外原告對行政機關(guān)的處理不可能全部了解，例如工商局不發(fā)給原告許可證，因為該地區(qū)所申請的營業(yè)行業(yè)已飽和，而是否飽和原告并不了解。行政機關(guān)還有采取相關(guān)強制措施的權(quán)力，原告缺少保存書證、物證的能力，原告收集、保存證據(jù)困難重重，正是基于上述的原因， 讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任才是相對公平的。

2、原告舉證責(zé)任

在行政訴訟中，原告也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。盡管行政訴訟中由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，但并不等于原告就不向法院提供任何證據(jù)②。我國《行政訴訟法》對原告舉證責(zé)任問題沒有作出明確的規(guī)定，但在最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，該當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。”同時，在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人因為行政機關(guān)拒絕、不予答復(fù)、拖延或沒有有效履行職責(zé)為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關(guān)實施一定行為的前提，行政管理相對人沒有申請行為，行政機關(guān)拒絕、拖延等不作為當(dāng)然就無從談起。因此原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。在一并提起的行政賠償訴訟中，原告需要提供證明被訴的具體行政行為侵權(quán)而造成損害的證據(jù)。行政機關(guān)不可能客觀公正地對自己的不法行為對別人造成損害的事實提供充分證據(jù)。如果一味地讓被告承擔(dān)該類案件舉證責(zé)任，對原告來講更是不公正的。

原告在行政法律關(guān)系中的弱勢地位決定了其無法承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，而只能承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體具有單方面調(diào)查、收集、保存和使用各種證據(jù)的職權(quán)，在大多數(shù)情況下，原告很難或者完全不能占有關(guān)于具體行政行為的足夠證據(jù)。但是從另一個方面來說，這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中，因為法律規(guī)定而形成的管理與被管理的關(guān)系之性質(zhì)決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經(jīng)濟地位，機構(gòu)性質(zhì)、組織差異沒有必然的相關(guān)性。行政訴訟之所以在舉證責(zé)任的分擔(dān)上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關(guān)系的雙方職權(quán)的不平等。這樣才形成了原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

我國行政訴訟法所規(guī)定的這種舉證責(zé)任分配有助于對處于弱勢地位的原告合法權(quán)益的保護(hù)；有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認(rèn)證活動，使之更加容易操作；有助于對國家利益和社會公共利益的關(guān)注與保護(hù)；有助于融合現(xiàn)代法治和程序正當(dāng)觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐步趨向依法行政，真正實現(xiàn)現(xiàn)代法治的基本觀念在我國法律中的體現(xiàn)。但就目前來講，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的現(xiàn)象也還普遍存在，且在大多數(shù) 人眼中，對“民告官”持懷疑態(tài)度。因此，在行政訴訟舉證責(zé)任的分配上，應(yīng)當(dāng)盡可能地考慮到方便原告的起訴，充分保護(hù)原告的訴權(quán)，通向法院的門檻不能設(shè)置太高，對原告在起訴時的舉證責(zé)任不能要求太嚴(yán)。原告提供的證據(jù)只要在書面上大致成立，法院在原告起訴時沒有必要也不應(yīng)當(dāng)作實質(zhì)性的審查，這樣有利于我國行政訴訟制度逐步穩(wěn)妥，健康地向良性軌道發(fā)展。

3、第三人在行政訴訟中的舉證 我國《行政訴訟法》和最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》都明確規(guī)定了第三人在訴訟中享有舉證的權(quán)利，但第三人在訴訟中如何行使自己的這項權(quán)力，這項權(quán)力如何得到保障，在行政訴訟中出現(xiàn)了許多爭議，特別是因為第三人在行政訴訟中所處的地位不同，以及現(xiàn)有法律法規(guī)對第三人所舉證據(jù)效力的限制，導(dǎo)致對其所舉證據(jù)的效力認(rèn)定出現(xiàn)了差異。因此，關(guān)于第三人舉證的有關(guān)問題是一個值得討探的問題。

《行政訴訟法》第二十七條規(guī)定：同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民，法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。從以上條文以及在司法實踐中可以看出，此類第三人在一般情況下，是被告所作出的具體行政行為的受益方，因為原告的起訴，而使自己經(jīng)取得的利益有可能消失。例如行政許可中的頒發(fā)證照行為，原告起訴被告，要求撤銷被告給第三人頒發(fā)證照的行為。而該類案件的裁判結(jié)果，有可能影響到第三人既得利益的損失。在此種情況下，第三人是站在被告一邊。其在訴訟中所舉證據(jù)也是為了支持被告具體行政行為的合法性。在這種情況下，第三人所舉證的效力如何認(rèn)定。有可能產(chǎn)生的結(jié)果是被告具體行政行為的結(jié)果正確，但缺少關(guān)鍵的證據(jù)。而第三人又提供了該關(guān)鍵證據(jù)。筆者認(rèn)為在這種情況下，第三人的舉證還是不能夠認(rèn)定的。因為第三人不能夠代替被告行政機關(guān)舉證。如果允許這樣做，則失去司法機關(guān)對行政機關(guān)的司法監(jiān)督的意義，不利于引導(dǎo)規(guī)范行政機關(guān)依法行政。也助長行政行為的隨意性。雖然第三人的合法權(quán)益不能得到及時實現(xiàn)。但是卻達(dá)到了法律所追求的特定價值的目標(biāo)。且第三人的合法權(quán)益可以通過國家賠償訴訟而得到救濟。這是法律為追求特定的價值而付出的制度代價。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十四條規(guī)定：行政機關(guān) 的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。這又可以看出、這類第三人與前面所說的第三人在訴訟地位上又有所區(qū)別，這類第三人是應(yīng)該起訴而沒有起訴的當(dāng)事人。一般情況下，該類第三人是依附于原告而在訴訟中對抗被告的，他是站在原告一邊，其所提供的證據(jù)是為了推翻被告的具體行政行為或要求其履行行政職責(zé)。這時第三人所舉證據(jù)與原告舉證的目的是一致的，因此第三人舉證的效力法院應(yīng)當(dāng)將其等同于原告的舉證效力看待。

對于現(xiàn)有法律在第三人舉證這方面所顯漏出來的空檔，建議立法者在權(quán)衡行政法治精神和及時、有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益上作出更加合理的價值追定位。

四、行政訴訟舉證責(zé)任的時限

行政訴訟舉證責(zé)任的時限，是指在行政訴訟中，原告、被告及第三人向人民法院舉證的期限。設(shè)定舉證時限是促進(jìn)行政機關(guān)依法行政，提高行政訴訟效率，實現(xiàn)司法公正的客觀 要求。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條進(jìn)一步明確了被告舉證的期限及不按時舉證的后果，規(guī)定被告必須在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)人民法院舉證，不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有依據(jù)，證據(jù)。但現(xiàn)有的行政訴訟證據(jù)舉證時限也存在有缺陷，現(xiàn)有法律只規(guī)定了被告的舉證期限，但對原告及第三人的舉證期限則不具體和明朗，在司法實踐中也遇到了一些問題，影響到了行政訴訟的效率。筆者認(rèn)為，既然有了明確的舉證責(zé)任，從訴訟公正與效率的原則出發(fā)，就應(yīng)當(dāng)有明確的舉證時限，以便于人民法院和所有的訴訟參加人在行政訴訟活動中有一個統(tǒng)一的規(guī)定可以遵循。

總之我國行政訴訟當(dāng)殊的舉證責(zé)任分配與行政訴訟的特殊性相一致，行政訴訟中由被告負(fù)舉證責(zé)任，兼采用原告、第三人合理分擔(dān)舉證責(zé)任，并互為補充。追求的是行政法治精神與充分保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益相統(tǒng)一的完美結(jié)果，只有行政訴訟各方的舉證責(zé)任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本身應(yīng)具有的意義。

注釋：

①沈巋、《行政法與行政訴訟法》、人民法院出版社、2002年第1版、第158頁

⑵樊崇義，《證據(jù)法學(xué)》法律出版社2003年第3版、第298頁。

主要參考資料

1、《行政訴訟司法解釋之評論》甘文著中國法制出版社2000年版