導語：銀行業(yè)不正當競爭行為的調(diào)研報告一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

20*年以來，*工商局根據(jù)相關(guān)信息，經(jīng)過多方取證和內(nèi)查外調(diào)，成功查處了多起銀行業(yè)不正當競爭案件。這些案件無論是違法的性質(zhì)、類型、行為方式，還是涉案領(lǐng)域都基本相似，在行業(yè)中具有普遍性。其主要表現(xiàn)形式為銀行在從事抵押貸款業(yè)務過程中，限定借款人選擇其指定的或是在其指定范圍內(nèi)選擇評估單位從事抵押物評估業(yè)務，未經(jīng)其認可的其他單位出具的評估報告銀行不予采納。被指定的評估單位在取得評估業(yè)務收入后，根據(jù)雙方約定，按評估收入一定比例（一般為10%-25%，最高達60%）給付銀行費用，銀行對這部分收入或是記入其他收入，或是不入賬、記入單位小金庫，也有的轉(zhuǎn)入下屬企業(yè)賬戶。

商業(yè)銀行是依據(jù)《商業(yè)銀行法》設(shè)立的從事吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務的企業(yè)法人。它的設(shè)立條件、程序等有著一套特殊的市場準入規(guī)則，因而在其相關(guān)的行業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域沒有充分的競爭自由。同時，用戶對其提供的經(jīng)營服務（存款、貸款等）存在較強的依賴性。它顯然屬于《反不正當競爭法》第六條所指獨占地位經(jīng)營者。本案當事人正是利用其自身的優(yōu)勢地位，限定用戶（即借款人）接受其指定經(jīng)營者提供的服務，同時假借“手續(xù)費”等名義收受被指定經(jīng)營者給付的賄賂，是典型的限制競爭與商業(yè)賄賂行為。當事人對上述事實行為沒有過多隱諱，但在定性處罰過程中，基于銀行所從事的經(jīng)營業(yè)務的特殊性等原因，當事人提出以下觀點：1.指定評估機構(gòu)是為了保證評估價值的客觀、公正性，是預防金融風險的需要；2.銀行安排專人對有關(guān)評估活動進行了管理，收取費用是基于其勞務投入應得的報酬；3.銀行業(yè)的不正當競爭行為應由其主管部門管轄。

一、預防金融風險是否能成為限制競爭的理由

發(fā)放貸款是銀行的主管業(yè)務之一，而放貸過程中出現(xiàn)“壞賬”、“死賬”等情況也是銀行業(yè)面臨的主要經(jīng)營風險，如果不執(zhí)行審慎的經(jīng)營規(guī)則，貸款資金安全難以保障，必然帶來金融風險，甚至誘發(fā)金融危機。根據(jù)《商業(yè)銀行法》及有關(guān)行業(yè)規(guī)范，銀行發(fā)放貸款應當要求借款人提供擔保，對于以資產(chǎn)抵押擔保的，應當由具備相應資格的評估單位對抵押物進行評估，銀行根據(jù)評估價值的一定比例決定發(fā)貸款額度。按此操作規(guī)程，評估單位對抵押物的評估價值是否客觀、公正、準確，一定程度上決定著貸款的風險，而現(xiàn)實中確實存在個別評估單位、評估人員與借款單位惡意串通、弄虛作假，抬高評估價值騙取貸款的情況。因此，當事人認為自己有權(quán)經(jīng)過考察篩選，確定其認為操作規(guī)范、信譽良好的評估單位作為指定評估的企業(yè)從事該項業(yè)務，這是銀行從事的金融業(yè)務的特殊性決定的。這一冠冕堂皇的理由看似合理，但要仔細分析。

1.依法成立的評估機構(gòu)有權(quán)平等參與市場自由競爭。

評估行業(yè)有其特殊的準入制度。評估單位的設(shè)立，根據(jù)所從事的評估業(yè)務范圍的不同，首先應依據(jù)《資產(chǎn)評估機構(gòu)管理暫行辦法》、《房地產(chǎn)估價機構(gòu)管理辦法》等規(guī)定按其具備的評估師（估價師）人數(shù)、注冊資本額等條件，分別向財政、建設(shè)等部門申請取得相應等級的評估資質(zhì)后再到工商部門辦理營業(yè)執(zhí)照。依法成立的評估單位即取得從事評估業(yè)務的資格，“可從事與其等級相適應的評估業(yè)務，不受地區(qū)、行業(yè)的限制”（《資產(chǎn)評估機構(gòu)管理暫行辦法》第31條）。取得合法主體資格的評估單位作為市場主體應當享有平等參與市場競爭的權(quán)利，并不受他人的非法干涉。銀行自行擬定標準，設(shè)立“準入制度”，限定借款人選擇其指定評估單位從事評估業(yè)務，實質(zhì)上是一種差別待遇，非法剝奪了合法市場主體的平等權(quán)利，妨害了公平、自由的市場競爭。

2.評估機構(gòu)對其評估評估業(yè)務依法承擔法律責任。

作為經(jīng)濟鑒證類的中介機構(gòu)，評估行業(yè)在從事評估業(yè)務過程中都有一整套專門的行業(yè)規(guī)范，評估單位都應嚴格按照相應的職業(yè)操守，獨立進行評估業(yè)務，確保評估結(jié)果的真實、客觀、公正和準確。如果評估單位違反有關(guān)規(guī)定，與他人惡意串通，提供虛假評估報告，除了造成損失應承擔連帶賠償?shù)拿袷仑熑瓮?，還要依法承擔相應的行政責任、刑事責任。如《資產(chǎn)評估機構(gòu)管理暫行辦法》第三十四條規(guī)定，“資產(chǎn)評估機構(gòu)故意出具虛假報告，沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并予以暫停執(zhí)業(yè)，吊銷直接責任人員的資格證書；給利害關(guān)系人造成重大經(jīng)濟損失或產(chǎn)生惡劣社會影響的，吊銷資產(chǎn)評估機構(gòu)的資產(chǎn)評估資格證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?，《刑法》第二百二十九條規(guī)定，“承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?。因此，銀行要預防的風險并非完全由其承擔，一旦發(fā)生銀行貸款難以收回的情況，不僅借款人，而且評估單位也需依法對其行為承擔風險責任。

3.銀行限定評估單位，剝奪了借款人的選擇自由。

由于抵押物的評估是由借款人而非銀行委托進行的，并由其承擔費用，因此，借款人作為接受服務的一方當事人，有權(quán)按自己意愿自由選擇有評估資格的單位提供服務，只要評估單位出具的評估報告真實、客觀，符合行業(yè)規(guī)范，銀行就應予以采納。銀行利用其優(yōu)勢地位限定借款人選擇評估單位的范圍，剝奪了其選擇自由，違反了民事活動的自愿原則，實際是一種濫用優(yōu)勢地位實施強制交易的行為。

4.銀行應履行審慎經(jīng)營規(guī)則，嚴格審查評估結(jié)果。

審慎的經(jīng)營規(guī)則是銀行業(yè)開展業(yè)務活動的基本要求之一，既然貸款風險是銀行的主要風險之一，那么銀行就應當建立一套嚴格、規(guī)范的審查制度。首先應當是對借款人的資信情況、償還能力進行全面細致的考察（這是貸款風險的根本所在）；其次，對直接影響抵押物價值風險的評估內(nèi)容、評估結(jié)果進行嚴格的審核、把關(guān)。在有充分依據(jù)的情況下，拒絕采納評估單位違規(guī)作出的不真實、不客觀、不公正的評估，這才是其應當和有權(quán)作出的行為，而非按主觀意愿任意指定所謂放心的評估單位。

二、是正常的勞務收入還是商業(yè)賄賂

當事人提出銀行在抵押物評估過程中，為評估單位介紹了業(yè)務并安排專門部門與人員對有關(guān)評估活動進行登記管理，辦理手續(xù)，因此收取費用只是正常的勞務收入，而且銀行依法可以從事“中間業(yè)務”，并從中收取手續(xù)費、勞務費，不存在商業(yè)賄賂。筆者認為：

1.銀行在此業(yè)務中并不具備合法中間人資格。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》的有關(guān)規(guī)定，銀行可以從事中間業(yè)務。中間業(yè)務的概念是指經(jīng)中國人民銀行審查批準的與其經(jīng)營有關(guān)的金融衍生業(yè)務及代辦業(yè)務，范圍限于中國人民銀行《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》所規(guī)定的“證券業(yè)務”、“保險業(yè)務”等。為評估中介機構(gòu)提供中間人服務的行為，既未經(jīng)中國人民銀行批準也不在上述規(guī)定范圍內(nèi)，同時工商部門也未核準其從事該項業(yè)務的經(jīng)營范圍，因此銀行在此業(yè)務中并不具備合法中間人資格。

2.銀行從事的不是合法的中間人業(yè)務。

合法的中間人業(yè)務是指具有合法資格的中間人利用掌握的信息通過介紹、聯(lián)絡、咨詢等合法、正當?shù)氖侄未俪山灰撞⑹杖蚪鸬男袨?。銀行雖然“促成”評估單位的交易，但是它不僅不具備合法中間人資格，并且是通過利用其優(yōu)勢地位進行強制交易的不正當手段促成交易，顯然不屬提供合法的中間人勞務，當然也不可能收取合法的傭金。

3.銀行收取的費用不是合法的勞動報酬。

銀行既然不能收取合法的中間人傭金，那么銀行安排相關(guān)人員對評估業(yè)務進行的登記管理、審查等工作是否可以向評估單位收取勞動報酬呢？首先，根據(jù)前面分析可以看出，借款人委托評估單位從事資產(chǎn)評估支付評估費用這一交易行為本身與銀行并無直接關(guān)系，是交易雙方“自己”的事，并不需要銀行提供所謂“管理服務”；其次如果銀行是為了預防風險建立內(nèi)部的管理機制，對評估業(yè)務進行管理及審查，這些工作也應屬于銀行工作人員崗位職責的一部分，沒有理由讓評估單位支付銀行人員份內(nèi)工作的勞動報酬；再者，銀行收費也不是根據(jù)所提供服務的內(nèi)容、項目及勞動量為標準而是按評估費收入的一定比例收取，與其實際的勞務支出之間不是一個等價交換的過程。因此，銀行以手續(xù)費、勞務費等名義收取的費用不是合法的勞動報酬。

4.評估單位支付費用只是為了謀取交易機會。

評估單位之所以心甘情愿地將自己收入的相當份額給付銀行，其目的并非為了交換銀行提供的所謂“勞務”，而是“交換”銀行利用不正當手段為其謀取交易機會。這種費用不論是以何種名義支付，只能屬于賄賂款，也不論其是否入賬都不能改變其商業(yè)賄賂的行為本質(zhì)。

三、是否應適用特別管轄

中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于銀行業(yè)金融機構(gòu)不正當競爭有關(guān)問題的批復》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2004〕313號）提出，“涉及銀行業(yè)金融機構(gòu)的不正當競爭行為的查處，應該屬于中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的法定職責范圍”，其主要依據(jù)是《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》中所明確的“中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會對銀行業(yè)金融機構(gòu)實行現(xiàn)場和非現(xiàn)場監(jiān)管，依法對違法違規(guī)行為進行查處”。但依據(jù)《反不正當競爭法》第三條規(guī)定，不正當競爭行為適用特別管轄的前提是在法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的情況下，上述《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》的內(nèi)容只是一個原則性規(guī)定，銀監(jiān)部門在履行職責過程中，仍需依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定。而目前，銀監(jiān)部門適用的《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律法規(guī)并未對上述限制競爭及商業(yè)賄賂行為作出專門規(guī)定。因此，工商部門有權(quán)依據(jù)《反不正當競爭法》對其進行查處。

除了上述涉及的評估行業(yè)外，銀行業(yè)的類似行為還發(fā)生在投資擔保、信用評估等與其自身業(yè)務直接關(guān)聯(lián)的行業(yè)領(lǐng)域。其實這些情況在業(yè)內(nèi)已不新鮮，早就成一種行業(yè)“潛規(guī)則”，而且不僅在銀行業(yè)，在其他諸如供電、供氣等壟斷行業(yè)也屢見不鮮，其最大共同點是限制競爭與商業(yè)賄賂這兩個看似獨立的不正當競爭行為卻總是如孿生兄弟般“如影隨形”，并且相互交織，互為因果，使得一些原本早應市場化自由競爭的領(lǐng)域成為了“內(nèi)幕交易”市場。而形成這現(xiàn)象的原因除了這些主體習慣了“朝南坐”并利用其掌握的資源、信息等優(yōu)勢進行“權(quán)錢交易”外，還有一重要原因是近年來，這些行業(yè)主體的企業(yè)性質(zhì)、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、政策規(guī)范等都逐步進入了市場化運作的軌道，除了主營業(yè)務外不得未經(jīng)批準從事其他產(chǎn)品經(jīng)營、中介服務等活動，從事類似經(jīng)營的三產(chǎn)也必須改制脫鉤。這就使得這些企業(yè)原本可以直接從事，與其主營業(yè)務直接關(guān)聯(lián)的“衍生業(yè)務”，不得不忍痛割愛給相關(guān)行業(yè)企業(yè)。而作為原先的既得利益者當然不肯輕易放棄這部分可掌控的“資源”，因此便出現(xiàn)了有的交給明脫暗不脫的原三產(chǎn)企業(yè)（如以職工入股形式改制的三產(chǎn)）操作，有的則通過行賄受賄的方式形成新的利益共同體，繼續(xù)壟斷相關(guān)市場，工商部門對此除依法加強規(guī)范監(jiān)管外，還應積極引導、幫助這些企業(yè)盡快轉(zhuǎn)變觀念，擺正位置，打破行業(yè)壟斷，真正創(chuàng)造自由、開放、公平競爭的市場環(huán)境。