中國的經(jīng)濟法學從誕生至今，經(jīng)歷了從缺乏理論支持的一哄而上，到理論日漸成熟的深刻反思，再到基礎理論上停滯不前的低迷時期。現(xiàn)在，中國的經(jīng)濟法學應當向何出去的問題不可回避地擺到了中國經(jīng)濟法學者的面前。

20世紀70年代末，黨的十一屆三中全會確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經(jīng)濟運行法律機制研究的基礎上，形成了經(jīng)濟法學的雛形。

也許是受計劃經(jīng)濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟法研究的范圍，于是相應地形成了大經(jīng)濟法的概念。在當時，人們以談經(jīng)濟為時髦，對于經(jīng)濟法學和其他法學部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的問題都當作經(jīng)濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經(jīng)濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經(jīng)濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟法學著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟法理論問題》和《經(jīng)濟法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》、《日本經(jīng)濟法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟法學論文。在國內(nèi)則出版了相當一部分經(jīng)濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟法論。經(jīng)濟法學研究對法院的司法實踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟合同糾紛、涉外經(jīng)濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經(jīng)濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟法學研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法學并不是包羅萬象的，經(jīng)濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟體制改革的目標是實行社會主義市場經(jīng)濟。人們通過對市場經(jīng)濟國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經(jīng)濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟法概念已經(jīng)很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經(jīng)濟法理論”或者“新經(jīng)濟法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟法基礎理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟法各部門學科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟法學者對經(jīng)濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經(jīng)濟法學者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學研究。同時，法學研究的結(jié)果對法院的司法實踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法還存在不同看法，對經(jīng)濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經(jīng)濟法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟庭的存在都表示了懷疑。認為經(jīng)濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟庭，變經(jīng)濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經(jīng)濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟法庭的地步呢？我們應當承認，經(jīng)濟法庭的設立，對我國解決經(jīng)濟糾紛、促進我國經(jīng)濟法制建設作出了巨大貢獻，而且在經(jīng)濟庭審理的大量經(jīng)濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機構(gòu)侵害了當事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設置缺乏一個統(tǒng)一的標準。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的，如鐵路法庭、海事法庭的設立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經(jīng)過近二十年的審判實踐，人們已經(jīng)完全適應了經(jīng)濟庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認識。如果突然間取消經(jīng)濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當前的經(jīng)濟法學研究是很不利的。

一、問題的提出

民法是一個重要的部門法,是法律專業(yè)的核心課程之一。它的很多概念、原理被其他部門法所運用和借鑒,法理學的很多理論也源于此,因此,民法乃萬法之母。民法教學法的研究,對其他部門法的教學也具有重要的方法論意義。為此,我們首先應了解民法的特點。

民法的理論性非常強。民法是調(diào)整市民社會基本關(guān)系的法律,其內(nèi)容涉及市民社會生活的各個方面,被譽為“生活的百科全書”。社會生活錯綜復雜、變動不居,民法要對其進行規(guī)制,必須具有非常強的抽象性和概括性。民法的實踐性也非常強。它是一門深深植根于現(xiàn)實生活的社會科學,或曰實踐技藝———有限的、相對穩(wěn)定的民法規(guī)范要適用于紛繁復雜、變動不居的社會生活,無疑比立法更具有復雜性和挑戰(zhàn)性。

由于上述原因,如何讓學生既掌握民法的基本理論,又具有良好的實踐技能,乃公認之難題。除了專業(yè)實習,教學目標的落實主要依靠理論教學和案例教學。那么如何處理好理論教學和案例教學的關(guān)系呢?對此頗有爭議的問題,筆者不揣淺陋,拋出幾塊引玉之磚,期對此問題的研究能起到點滴的作用。

二、民法理論教學和案例教學的基本理論

1.域外理論和實踐的考察

我想從兩個角度來談一談中國民法的現(xiàn)代化新問題，一個是民法典的立法體例新問題，一個是民法典現(xiàn)代化的判定標準及條件。所以，這里是在形式意義上使用民法這個概念，即形式意義的民法。

首先是民法典立法體例的現(xiàn)代化新問題，這也是民法現(xiàn)代化的判定標準新問題。大陸法系崇尚法典法，此一傳統(tǒng)肇始于羅馬法。而大陸法系國家編民法典都有一模式或范本選擇新問題，非凡是自從有了第一個較完備的民法典-《法國民法典》，此后各國的民法典編纂似乎都會碰到這個新問題，有關(guān)的論爭也由此開始。當初德國民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定統(tǒng)一的民法典。從各國的論爭情況來看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰優(yōu)孰劣新問題，而是到底要不要制定民法典。德國民法典制定時，蒂堡和薩維尼之間的論戰(zhàn)主要就是要不要在德國制定統(tǒng)一民法典，蒂堡力主制定民法典，并極力推崇法國民法典，而薩維尼反對制定民法典，強調(diào)私法是民族意識和民族精神的反映，不能凝固于機械的法條之上；紐約民法典制定時，菲爾德和肯德之間也引發(fā)了類似的論戰(zhàn)。當然薩維尼并不是反對私法法典化的，他主要是強調(diào)當時德國尚不具備起草和制定統(tǒng)一私法典的條件，法學家尚擔當不起這一歷史重任。日本民法典制定時也產(chǎn)生過論爭，但焦點主要是法典的施行時間，由此產(chǎn)生了延期派和施行派之爭，當然根源還是對法典體例和內(nèi)容的不同看法導致的，非凡是涉及到親屬法和繼續(xù)法部分。90年代很多國家修訂或制定民法典時同樣碰到了模式選擇新問題，像荷蘭民法典、俄羅斯民法典、越南民法典。

我們現(xiàn)在的情況和上述論爭有些類似，所以徐國棟教授把它稱為世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)。我們的論戰(zhàn)中同樣碰到的第一個新問題是要不要制定民法典?，F(xiàn)在給人的感覺好象是這個新問題已經(jīng)解決了，學者已經(jīng)達成了共識，現(xiàn)在爭論的只是采取哪種模式的新問題，是羅馬式還是潘德克吞式，其實不然，至少從梁慧星教授所披露的情況來看，有的學者主張松散式或邦聯(lián)式，在我看來就是不主張制定民法典的，是反對私法法典化的，充其量是法律匯編，而不是法典編纂。

民法典的編纂體例新問題。梁慧星教授總結(jié)了當前制定民法典的三種思路，主要是理想主義和現(xiàn)實主義之爭，徐國棟教授則將其歸納為“新人文主義”和“物文主義”兩種觀點。其實從徐國棟教授和梁慧星教授論文所表現(xiàn)出來的觀點看，二者的分歧并沒有那么嚴重，這方面，已經(jīng)有多位學者指出來了（參見張谷、薛軍、謝鴻飛等人的論文），我完全同意這些學者的看法。但我想非凡指出的兩點是摘要：第一，在某種程度上夸大一些二者的分歧有它的意義，讓人們對真正的“物文主義”有所警惕，從一開始就樹起人文主義的旗巾，讓我們將來的民法典真正能成為一部人權(quán)宣言書；第二，通過這種討論，讓我們產(chǎn)生的共識摘要：大陸法系已有的任何一種法典的范本都有其不足和缺陷，而這種不足和缺陷都是基于當時的立法背景，所以，一方面，我們不能企望我們將來的民法典是完美無缺的，另一方面，我們的確應當有所創(chuàng)新，不一定像徐國棟教授所憧憬的那樣“成為一種新的范本”，至少我們得反映我們所處的這個時代的大背景，記載當初法國民法典、德國民法典制定時尚未出現(xiàn)的社會變革和社會進步，既反映我們中華民族的精神，體現(xiàn)我們的文化特征，又能順應世之潮流，能和其他民法文化對話和交流，而要做到這一點，體例上沒有創(chuàng)新是不可能的。我們不是為創(chuàng)新而創(chuàng)新，為向世人表示我們有能耐而創(chuàng)新，相反，體例的創(chuàng)新是取決于內(nèi)容和實質(zhì)的，沒有創(chuàng)新的體例是承載不了新的內(nèi)容和思想的。

但體例的創(chuàng)新相對于法典的內(nèi)容而言無疑是第二位的新問題，體例設計得最合理，最科學，最人文化，內(nèi)容卻是陳腐的、保守的、晦澀的、落后的甚至是反人文的，那就真成了舊酒裝新瓶?，F(xiàn)代化是一個歷史的概念判定，是相對的，法國民法典在它誕生的當時是最完美、最現(xiàn)代化的私法典，德國民法典在它誕生的當時也是最完美、最現(xiàn)代化的私法典，盡管二者體例差異甚巨，但在立法當時都不失為符合現(xiàn)代化的標準。當然，它們也都同時是一種新的體例的創(chuàng)造者。所以，我想，判定我國民法現(xiàn)代化的標準，一個是法典的實質(zhì)內(nèi)容，一個是法典的體例設計，二者要兼顧，但孰重孰輕是應當明察的。尤其要避免新瓶裝舊酒的現(xiàn)象。當然，認為只要內(nèi)容規(guī)定得好，體例怎么設計，篇章怎么布置都無所謂的觀點是十分不足取的，也是需要防止的。

關(guān)鍵詞：實質(zhì)意義/物權(quán)法（草案）/民法通則/合憲性/物權(quán)保護

內(nèi)容提要：通過對“違憲風波”的學術(shù)觀察，筆者對“公開信”的影響和關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風波”本身具有積極意義，當前學界對物權(quán)法草案的評論已經(jīng)回到了正常的學術(shù)范疇。以實質(zhì)意義上的民法為視角，通過考察《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據(jù)《立法法》和基本法理，推導出《物權(quán)法》頒布之后《民法通則》現(xiàn)有條文的適用規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》的合憲性不容置疑，因此實質(zhì)意義上的物權(quán)法也具有合憲性?！稇椃ā返谑l的規(guī)定落實到民法上是物權(quán)保護問題，在《物權(quán)法》上直接照搬該條文面臨立法技術(shù)難題，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)在立法技術(shù)上也均不具有對公有財產(chǎn)進行特別保護的可能，建議制定特別物權(quán)法，規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風波”。一、對“違憲風波”的學術(shù)觀察與評價（一）對“違憲風波”大背景“物權(quán)法草案”的簡單回顧《物權(quán)法（草案）》自公開征求意見以來已經(jīng)一年多了，得到了社會的廣泛關(guān)注。大多數(shù)觀點認為《物權(quán)法（草案）》體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學法學院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數(shù)觀點認為《物權(quán)法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學界的郎顧之爭”[2].有人質(zhì)疑《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權(quán)法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關(guān)注，被認為是近十年來中國立法機關(guān)第一次面臨“姓資姓社”的意識形態(tài)爭論[5].隨著時間的推移，論戰(zhàn)的陣地已經(jīng)逐漸從口頭、網(wǎng)絡、會議發(fā)展到了學術(shù)期刊，許多知名學者都通過撰寫文章，深入論證，發(fā)表了關(guān)于《物權(quán)法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學術(shù)交鋒，這都是“違憲風波”早期所未見的。事實上，《物權(quán)法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權(quán)法草案乃至民法典草案學術(shù)評論的一個分支?？紤]到我國民法學界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關(guān)系，筆者首先分學者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權(quán)法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學界的關(guān)注熱點從合同法移轉(zhuǎn)到了物權(quán)法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權(quán)法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學界出現(xiàn)了“草案評論”的學術(shù)動向。學界的評論首先是針對學者建議稿，后來評論范圍從“物權(quán)法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內(nèi)稿”、中國社會科學院法學所和中國人民大學民商事法律科學研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權(quán)法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學院法學所[13]和中國人民大學民商事法律科學研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經(jīng)過1年多的準備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權(quán)法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當前應抓緊制定《物權(quán)法》”（參見下文），2004年初之后，整個學界不在針對“民法典草案”而是轉(zhuǎn)而集中對“物權(quán)法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權(quán)法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學術(shù)界和司法實務界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關(guān)方面認為，民法涉及面廣、內(nèi)容復雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當前應抓緊制定《物權(quán)法》?！痹诖饲闆r下，《物權(quán)法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權(quán)法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網(wǎng)絡渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權(quán)法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權(quán)法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發(fā)。三是處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系?！贝撕蟆段餀?quán)法（草案）》的第五次審議未按預期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經(jīng)過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學界“草案評論”現(xiàn)狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權(quán)法草案正式出版和《制定中國物權(quán)法的若干問題》[16]一文發(fā)表起，21世紀的中國物權(quán)法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發(fā)展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”[17]的預期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權(quán)法草案”的論戰(zhàn)上。根據(jù)筆者對中國期刊網(wǎng)的檢索，僅主流法學類雜志上的“物權(quán)法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數(shù)量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現(xiàn)了為了確保論戰(zhàn)的時效性不惜“網(wǎng)絡首發(fā)”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發(fā)表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標題和部分文章內(nèi)容的大致考察，筆者發(fā)現(xiàn)，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術(shù)性的。不但是學界，實務界如中國土地協(xié)會[19]、中國物業(yè)管理協(xié)會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發(fā)表后的相關(guān)文章中，僅正、副標題直接關(guān)于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第3期以“物權(quán)法與中國和諧社會建設”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經(jīng)緯六位著名民法學者，提交給2006年2月25日在中國人民大學召開的“物權(quán)法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會”的論文，代表了民法學界的主流意見?！斗▽W》2006年第3期以“憲法學者評《物權(quán)法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學者分別撰文進行討論?！斗▽W》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學界的不同意見，而且據(jù)悉童之偉教授還會撰文回應，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權(quán)法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權(quán)法“草案評論”學術(shù)討論氣氛。值得慶幸的，也體現(xiàn)了中國法學界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學者除了認真對待這次“違憲風波”之外，繼續(xù)對《物權(quán)法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學術(shù)評論，其中較有影響力的包括《中外法學》2006年第1期的“物權(quán)法專號”和《環(huán)球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學者撰寫的理論性文章。在經(jīng)過了1年多的“違憲風波”之后，學界的“物權(quán)法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權(quán)法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關(guān)于《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題，法理學、憲法學和民法學者進行了較大規(guī)模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產(chǎn)實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學者認為憲法對不同所有制下的財產(chǎn)沒有實行差別保護原則，因此《物權(quán)法（草案）》是合憲的。也有憲法學者認為，《物權(quán)法（草案）》對公有財產(chǎn)（包括國家和集體的財產(chǎn)）和私有財產(chǎn)的平等保護的原則與我國憲法的公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的差別對待具有本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權(quán)法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經(jīng)濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應去責備物權(quán)法，而應該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎，憲法是私法理念的升華，它應和私法原理相統(tǒng)一?！盵24]4、折衷說有學者折衷式的認為“物權(quán)的平等保護”與“公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經(jīng)濟制度和對國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和私有財產(chǎn)給予平等保護是一個統(tǒng)一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質(zhì)；沒有后者，就違背了市場經(jīng)濟原則，反過來又會損害基本經(jīng)濟制度?！盵26]5、總的評價對上述四種關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產(chǎn)實行差別保護，憲法學者和民法學者有著明顯不同但均建立在重復論證基礎上的結(jié)論。但這并不妨礙有憲法學者既認為憲法的規(guī)定是“差別保護”，又認為《物權(quán)法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學者經(jīng)過憲法學論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規(guī)定到底是否應解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權(quán)法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內(nèi)在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質(zhì)上是2002年修憲討論的必然延續(xù)。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權(quán)法（草案）》發(fā)生理論上的沖突。從現(xiàn)實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經(jīng)體現(xiàn)在了《物權(quán)法（草案）》（第五稿），第一條已經(jīng)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質(zhì)，可以預見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權(quán)法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發(fā)生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風波”本身的積極意義對《物權(quán)法（草案）》合憲性進行質(zhì)疑的本身，雖與最終結(jié)論無關(guān)，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現(xiàn)了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”?！段餀?quán)法（草案）》得到的社會關(guān)注和反饋“幾乎是史無前例的?！比绾问沽⒎ǖ膶I(yè)化和公眾參與有機的結(jié)合起來，如何使司法機關(guān)獨立行使審判權(quán)和司法的民主性有機結(jié)合起來，將成為今后我國法制發(fā)展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學科交叉研究的意義。當前，對于物權(quán)法草案的討論已經(jīng)進入到一個新的階段，在法學內(nèi)部的民商法學、法理學、憲法行政法學學者進行了深入的交叉研討；整個學界，經(jīng)濟學、政治學學者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權(quán)法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權(quán)法[30].

第三，發(fā)現(xiàn)物權(quán)法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學者認為部分民法學者在物權(quán)法起草過程有忽視憲法的相關(guān)規(guī)定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預防“閉門造車”當然是有利無害的。從各國民法典起草經(jīng)驗來看，這個問題的解決需要由立法機關(guān)制定一個明確的立法方案，包括立法的指導思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學術(shù)空間由于“違憲說”已經(jīng)不局限于鞏獻田教授等少數(shù)法理學者，盡管出發(fā)點不同，部分憲法學者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發(fā)表一篇學術(shù)論文進行學術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡渠道[32]發(fā)表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標準等學術(shù)性問題上來。討論的風氣上也逐漸實現(xiàn)了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節(jié)違憲”[33]，這是正視《物權(quán)法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學術(shù)空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風波”看平等保護如果跳出此次“違憲風波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關(guān)論文。事實上，關(guān)于公有財產(chǎn)的平等保護問題，民法學者內(nèi)部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權(quán)法中不應該規(guī)定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權(quán)編中，就已經(jīng)有了一次被“一元論”學者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規(guī)定“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”或“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統(tǒng)社會主義民法特殊保護國家財產(chǎn)的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權(quán)分為“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”和“私人所有權(quán)”（第五、六、七章）的傳統(tǒng)的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現(xiàn)出“合法財產(chǎn)一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關(guān)于”平等保護“的論戰(zhàn)聯(lián)系到一起，我們會發(fā)現(xiàn)這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續(xù)，大有”矯枉過正“的味道?！边`憲說“學者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標簽，反應強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風波”讓筆者想起了日本學者岡村司的舊作《民法與社會主義》?！懊穹ㄅc社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經(jīng)歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權(quán)法草案”鮮明中國特色[36]的民法學者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權(quán)利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現(xiàn)象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據(jù)。……如無切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現(xiàn)！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權(quán)法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關(guān)系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權(quán)法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權(quán)法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權(quán)法（草案）》未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統(tǒng)一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規(guī)定了“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”因此合憲；《物權(quán)法（草案）》無“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結(jié)論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學者少有的共識。否則違憲的就不是“物權(quán)法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關(guān)痛癢的結(jié)論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據(jù)，從民法學角度論證《民法通則》與《物權(quán)法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質(zhì)意義上的民法與物權(quán)法的合憲性（一）實質(zhì)意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規(guī)定第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。”這表明，《民法通則》的制定依據(jù)就是憲法?！稇椃ā返谑l規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯?！薄睹穹ㄍ▌t》第五章民事權(quán)利第一節(jié)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)第七十三條也規(guī)定“國家財產(chǎn)屬于全民所有。國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！边@便是“違憲風波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當然，有的“合憲說”學者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質(zhì)意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行民事法律構(gòu)成實質(zhì)意義上民法的主體。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質(zhì)意義上的民法具有的合憲性來實現(xiàn)的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@就是所謂的“特別法優(yōu)先于一般法”、“后法優(yōu)先于先法”原則?！读⒎ǚā返谄邨l第二款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律?！钡谌钜?guī)定：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔保法》由第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔保法》橫跨“物的擔?！迸c“債的擔?！庇嘘P(guān)，且當時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔保”部分將為未來《物權(quán)法》中的擔保物權(quán)部分替代。4、《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質(zhì)意義上民法組成部分的《擔保法》和《合同法》與《民法通則》效力發(fā)生沖突時的條文效力?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條規(guī)定的抵押概念包含了質(zhì)押。1995年頒布的《擔保法》在第三章和第四章分別規(guī)定了抵押和質(zhì)押，基于“特別法優(yōu)先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔保法》的具體規(guī)定，但第八十九條其他四項與《擔保法》不矛盾的條文，仍然有效。《民法通則》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優(yōu)先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規(guī)定。而其他相關(guān)條文，包括備受學者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質(zhì)上是有效的條文。因此可以得出結(jié)論，從上述《擔保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優(yōu)先于一般法”或“后法優(yōu)先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學和憲法學基本理論在實質(zhì)意義上民法上的落實與具體化。（二）實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性1、實質(zhì)意義上的物權(quán)法與形式意義和實質(zhì)意義的民法一樣，物權(quán)法也有形式意義和實質(zhì)意義之分。前者專指系統(tǒng)編纂的物權(quán)法，即民法典物權(quán)編；后者則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的物權(quán)法律規(guī)范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權(quán)法》頒布，我國實質(zhì)意義上的物權(quán)法還包括《民法通則》和《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法規(guī)中的民事法律規(guī)范。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，物權(quán)法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質(zhì)意義上的物權(quán)法具有的合憲性來實現(xiàn)的。2、未來《物權(quán)法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權(quán)法》屬于民法基本法律，預計將由全國人大通過。顯然，《物權(quán)法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規(guī)定的內(nèi)容若作出了不同規(guī)定，依據(jù)后法的規(guī)定。后法沒有作出不同規(guī)定，先法沒有被廢除的條文，繼續(xù)有效?？梢院苊鞔_的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續(xù)扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規(guī)范的延續(xù)性和權(quán)威性，根據(jù)我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權(quán)法》以及此后列入立法規(guī)劃的《侵權(quán)法》、《人格權(quán)法》與《民法通則》之間的具體適用問題?？梢苑浅４_定的說，《物權(quán)法》既不會完全替代作為財產(chǎn)保護基本條文的《民法通則》第五章第一節(jié)，立法機關(guān)也沒有任何理由和可能性宣布該部分內(nèi)容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續(xù)有效，其效力范圍將作用于整個民事財產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。3、實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會主義的公共（國家）財產(chǎn)神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權(quán)法》作為實質(zhì)意義上物權(quán)法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導出“《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結(jié)論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關(guān)的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中，還有幾部不違憲？物權(quán)法的制定過程中，由于我國立法機關(guān)的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態(tài)及其與未來《物權(quán)法》的關(guān)系，不顧物權(quán)法草案擬通過詳細嚴密的規(guī)則具體落實憲法規(guī)范的事實，而以草案沒有機械地重復憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質(zhì)疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規(guī)定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，促進社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法?！钡诙幬餀?quán)法第一章一般規(guī)定第一條“為保護自然人、法人的物權(quán)，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法。”則未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本分”。原因很簡單，當時提交的是民法典而非物權(quán)法，因此整個民法典草案堅持了“根據(jù)憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學者質(zhì)疑。再之前，1995年《擔保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，制定本法?！睂嶋H上也沒有照抄相關(guān)憲法條文，也在長達10年的時間內(nèi)未受到質(zhì)疑。那么，由《物權(quán)法》、《民法通則》和《擔保法》相關(guān)條文組成的實質(zhì)意義上的物權(quán)法，就只是因為《物權(quán)法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風波”沖擊呢？5、結(jié)論通過筆者上述基于實質(zhì)意義上物權(quán)法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權(quán)法草案的內(nèi)容，我們不難得出結(jié)論，《物權(quán)法（草案）》是在憲法的基本原則指導下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質(zhì)意義上的物權(quán)法，是完全合憲的。（三）“根據(jù)憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規(guī)定“立法應當遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放?！辈⑽匆竺魑囊?guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據(jù)，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等[41]，而且作為實質(zhì)意義上物權(quán)法一部分的《擔保法》第一條也未作此規(guī)定，難不成上述法律均是違憲？學者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調(diào)的問題。也就是說，“根據(jù)憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態(tài)，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據(jù)憲法，制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨，但我國已經(jīng)形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據(jù)的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術(shù)角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權(quán)法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經(jīng)規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現(xiàn)實質(zhì)意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權(quán)保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質(zhì)：物權(quán)保護方法上的合憲性從民法學的權(quán)利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”是一個權(quán)利保護命題。民法上的權(quán)利保護請求權(quán)包括原生請求權(quán)和次生請求權(quán)[45]，規(guī)定于歷稿《物權(quán)法（草案）》第三章“物權(quán)的保護”的物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的原生請求權(quán)，相應的次生請求權(quán)是侵權(quán)法上對物權(quán)保護產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責任請求權(quán)和侵權(quán)禁令請求權(quán)。筆者認為，《物權(quán)法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權(quán)保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經(jīng)超越了“違憲說”的視野和指責范圍，但考慮到這正好也是民法學界內(nèi)部始終在關(guān)注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學的解釋義務，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的立法技術(shù)問題在我國現(xiàn)行民事立法中并未使用“物權(quán)”一詞。民法學通說認為《民法通則》關(guān)于“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，實際上是關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。但民法學上的財產(chǎn)權(quán)有其特定的內(nèi)涵，是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利，它是與非財產(chǎn)權(quán)相對應的概念。財產(chǎn)權(quán)是多項民事權(quán)利的集合，所以財產(chǎn)法是民法中多項制度如物權(quán)法、債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和繼承權(quán)等?！斑`憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權(quán)和公民個人物權(quán)的關(guān)系問題”，可見在物權(quán)與財產(chǎn)問題上，根據(jù)共識，兩者還是有區(qū)別的，財產(chǎn)是物權(quán)的上位概念。憲法作為根本大法，理應全面規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產(chǎn)生的民事基本法，第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”規(guī)定“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產(chǎn)法一部分的物權(quán)法，卻不可能“越權(quán)”去規(guī)定整個“財產(chǎn)法”的權(quán)利保護問題，頂多只能規(guī)定“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”。而且根據(jù)憲法，我們還應該規(guī)定“公民的合法的私有物權(quán)不受侵犯?！惫P者提出這種推導是認真務實的，是在全面考察物權(quán)法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結(jié)論。但我們同時也認識到，在“權(quán)利爆炸的時代”，新型財產(chǎn)涌現(xiàn)層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權(quán)”、“債權(quán)”、“著作權(quán)”、“商標權(quán)”、“專利權(quán)”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法規(guī)定，其原因就在于財產(chǎn)權(quán)類型的不可全面列舉性。從立法技術(shù)層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規(guī)中規(guī)定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術(shù)的。因此從整個民法立法技術(shù)角度考慮，《物權(quán)法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術(shù)層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規(guī)定在物權(quán)法領(lǐng)域就無法落實。

論文摘要：自然人民事責任人能力作為民法中的基礎性概念，理論界以此并沒有達成共識目前的研究多從比較法的角度進行界定，難說妥當本文認為應從中國實在法出發(fā)，將民事責任能力限定為當事人的一種法律地位或法律資格。

論文關(guān)鍵詞：民事責任能力概念分析法律責任

從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關(guān)系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調(diào)整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。

一、民事責任能力的各種定義與評析

(一)民事責任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎上形成多種不同的學術(shù)觀點，根據(jù)側(cè)重點不同和出現(xiàn)時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說：(3)權(quán)利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。

本文標題中的“四個問題”，分別是指法理學課程的定位、民、商法教學的“兩張皮”、非法學專業(yè)經(jīng)濟法課程的必要性以及法律英語教學的理念。目前，這四個問題在我國高校的法學教學中比較突出，然而卻未引起相關(guān)部門的重視，所以有必要對其進行探討和研究。這里還需要對法律英語教學的學科歸屬問題作簡單說明。目前，我國許多高校的法學專業(yè)都開設了法律英語課程。由于法律英語課程本身具備交叉學科的鮮明特點，因而既可將其歸入英語課，也可將其歸入法學課。尤其是法律英語課程中含有大量的英美法知識，而筆者正主張在法律英語的教學中應當對這些英美法知識給予高度的重視。有鑒于此，本文特將法律英語課程的教學歸入本文所說的“高校法學教學”這個概念之中。

一、法理學課程的定位

現(xiàn)階段，我國高校的法理學教學效果并不是很理想。許多學生學習了法理學之后，依然不能全面理解法理學的基本原理，更遑論運用其基本原理解決實際問題。例如，現(xiàn)行的訴訟離婚理由是“感情確已破裂”，對于這個規(guī)定，我們不僅可以運用親屬法的原理進行分析，而且也可以運用法理學的原理進行分析。這就如同一個數(shù)學問題，我們既可以用解析的方法解決，也可以用算術(shù)的方法解決。但是，有的學生在學習了法理學之后，依然認為這只是一個純粹的婚姻法問題，意識不到這個問題也可以運用法理學的基本原理加以分析。

出現(xiàn)上述情況的原因在于我國高校法學課程設置的不太合理。按照目前的法學課程設置，法理學課程在所有的法學課程中最先開設。學生們先學法理學，然后再學民法學、刑法學、經(jīng)濟法學、訴訟法學等其他法學課程。這樣，學生在學習法理學時，要直接面對抽象的法學理論，由于這個時候還沒有學習相關(guān)的應用法學課程，還沒有應用法學方面的感性材料，因此不能充分理解相對抽象的法理學理論。法理學課程被安排在其他法學課程之前最先開設，與人們對法理學課程的定位有著密切的關(guān)系。長期以來，我們總是將其定位為單純的法學基礎課，甚至稱其為“法學基礎理論”。但事實上，法理學不但是法學基礎課，更是法學哲理課。法理學在有些國家(包括我國)，就被稱作法哲學[1]。它里面不僅有著基礎性的內(nèi)容，而且還有著大量的哲理性內(nèi)容。

這些哲理性的內(nèi)容往往抽象、深奧，對于剛剛?cè)雽W的大學生而言，有著相當?shù)碾y度，若無充分的來自于應用法學課程的感性材料，是很難融會貫通的。法理學課程應當被定位為基礎性和哲理性相結(jié)合的理論法學課程。筆者認為，應當將目前的法理學課程的內(nèi)容區(qū)分為兩個層次，即初級法理學和高級法理學。對初級法理學的內(nèi)容，繼續(xù)在所有應用法學課程之前開設;而對于高級法理學的內(nèi)容，則應在大多數(shù)應用法學課程之后開設。在具體開設時間上，初級法理學可以考慮安排在大一上學期;高級法理學，則可以考慮安排在大三下學期或大四上學期，因為這個時候?qū)W生們已經(jīng)學完了絕大多數(shù)的應用法學課程，積累了較多的感性材料，從而具備了學習高級法理學的材料基礎。經(jīng)過這樣的分層處105理，既能使法理學真正地發(fā)揮其法學基礎理論的作用，也能使學生在積累了足夠多的應用法學知識的基礎上，順利學習法理學中抽象深奧的理論，從而真正理解和掌握這些高級的原理。

二、民、商法教學的“兩張皮”

一、裁判文書改革回眸

隨著審判方式改革的逐步深入,“公正與效率”的主題不斷實踐,全國各級法院已經(jīng)充分認識到裁判文書改革的重要意義,紛紛采取措施進行改革,回顧幾年來的改革情況,可謂形式多樣,各有千秋。如云南省高級人民法院對云南煙草大王褚時健等貪污、受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案的刑事判決書。這一判決書與傳統(tǒng)的判決書模式相比有一個最大的特點是,在“事實和證據(jù)”部分,改變了在高度概括控辯主張之后千篇一律地敘述人民法院“經(jīng)審理查明”的事實和證據(jù)的寫法,而是在“事實和證據(jù)”部分開宗明義地用“評判如下”作為由頭,圍繞控辯主張和雙方舉證、質(zhì)證的內(nèi)容,將法官認證的過程、理由和結(jié)論予以充分地表述。廣州海事法院在制作的裁判文書中,一改傳統(tǒng)的“本院認為”判詞的表達方式,直接將主審法官的個人意見、包括合議庭的不同意見標明出來。

針對以上各種形式的改革舉措,學者羅書平點評為:以“評判如下”的內(nèi)容取代“經(jīng)審理查明”的事實和證據(jù)的改革舉措,完全符合刑事審判方式改革的發(fā)展趨勢。以刑事訴訟法的修正作為標志的中國刑事司法制度改革的一個重要內(nèi)容,就是將傳統(tǒng)的“糾問式”的審判方式變革為“控辯式”的審判方式?？剞q雙方的訴訟地位將由形式上的平等逐漸走向事實上的平等,而刑事裁判文書是控辯雙方的訴訟地位是否平等的最直接的體現(xiàn)。

司法實踐表明,絕大多數(shù)的訴訟案件即使是按照普通程序?qū)徖淼?控辯雙方的主張中涉及案件事實和證據(jù)的內(nèi)容,也并不都是“針鋒相對”的。因此,這里就有一個如何對控辯主張中有爭議的焦點問題進行概括,針對這個焦點問題引導控辯雙方舉證、質(zhì)證并在此基礎上進行認證的問題;對適用簡易程序的裁判文書試行“填充”格式,這種較為“超前”的做法,符合我國司法實踐需要。

筆者認為,各地法院所采取的各種形式的改革措施,其中不乏符合現(xiàn)代司法理念的改革舉措,但其中注重形式的居多,重視實質(zhì)的較少,未能把現(xiàn)代司法理念中的核心內(nèi)涵“公正與效率”真正體現(xiàn)出來,仍然存在著許多不足,尚需進一步規(guī)范和完善。

二、裁判文書改革中存在的不足與弊端

［摘要］本文以我國經(jīng)濟法調(diào)整對象研究的演進為主要研究標本，對我國經(jīng)濟法學總論研究在過去20多年里的基本發(fā)展進程、特點及其社會經(jīng)濟根源進行了多角度的考察分析。在此基礎上，本文通過剖析不恰當?shù)貜娬{(diào)經(jīng)濟法調(diào)整對象研究的分歧或者固步自封地研究經(jīng)濟法調(diào)整對象，對發(fā)展經(jīng)濟法學基礎理論研究帶來的一些負面影響，指出了過去經(jīng)濟法總論研究的若干缺陷，并就現(xiàn)階段及未來經(jīng)濟法總論研究領(lǐng)域應當重視的拓展方向進行了初步探討。

［關(guān)鍵詞］經(jīng)濟法基礎理論經(jīng)濟法總論調(diào)整對象經(jīng)濟法學史

中國經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學的產(chǎn)生是中國法治和法學研究進程中的一個重要事件。在經(jīng)濟法對經(jīng)濟改革和經(jīng)濟發(fā)展的推進功能日益彰顯，經(jīng)濟法學在經(jīng)濟法研究中日臻成熟的22年里，以經(jīng)濟法一般問題為對象的經(jīng)濟法總論研究也經(jīng)歷了一段不平凡的歷程。近年來關(guān)于經(jīng)濟法學歷程回顧的力作雖有若干，①但專以22年總論研究為主題的探討似尚不多見。實際上，即使僅以總論研究為主題回顧和前瞻也是一個很大的課題，需要涉及諸多研究領(lǐng)域，仍有必要將論題作進一步的具體化。以總論的研究進路展伸視線，或許是可選的諸多具體化路徑之一。研究進路，一般的理解是指研究主題、視角及其演進路徑。以研究進路為題可以將體系和領(lǐng)域、內(nèi)容和方法、層次和角度等因素進行聯(lián)結(jié)考察。眾所周知，調(diào)整對象理論的研究在中國經(jīng)濟法學產(chǎn)生以來一直處于極其特殊的理論地位。以總論研究中調(diào)整對象問題的理論地位及其演進為標本，其本身既是論題進一步的具體化，又是總論回顧與反思的思維路徑之一。本文正是以總論中調(diào)整對象的理論地位及其演進為例，回顧總論研究進路中的成果與經(jīng)驗教訓，并力圖揭示對未來總論研究包括調(diào)整對象研究的某些啟迪。

總論之基礎：揮之不去的調(diào)整對象研究

經(jīng)濟法研究在中國興起之初，調(diào)整對象問題幾乎成為總論研究主題的全部。經(jīng)過了中國經(jīng)濟法學的三個時期的更替和發(fā)展，②調(diào)整對象始終是總論研究的主題之一，并總是成為引領(lǐng)各個時期總論甚至整個經(jīng)濟法學理論研究的前奏。

自中國經(jīng)濟法學產(chǎn)生之初的1979年“民法、經(jīng)濟法學術(shù)座談會”始，調(diào)整對象問題就始終是總論研究的主題，并經(jīng)常是中心主題。是次討論中，與會學者的論題集中于經(jīng)濟法調(diào)整對象，③這成為經(jīng)濟法調(diào)整對象及其與民法等相關(guān)部門法的可區(qū)分性大討論之肇端。三個時期中的幾乎每一次經(jīng)濟法理論問題研討，調(diào)整對象問題都成為經(jīng)濟法總論乃至整個經(jīng)濟法理論研究中的中心主題或主題之一。較大規(guī)模和較高層次的經(jīng)濟法研討會，從1979年到2001年10月共有64次，調(diào)整對象至少在其中的56次中屬主題之一。1991年以前，它甚至是其中心主題之一。檢索有關(guān)經(jīng)濟法總論研究論文的結(jié)果，同樣是這一現(xiàn)象的佐證。

摘要：只有明確民法教學目標,熱愛學生與民法教學工作,合理地安排課堂教學,培養(yǎng)學生民法思維,以法條與規(guī)則為中心加強實踐教學,才可以很好地完成民法學本科的教學任務。

關(guān)鍵詞：民法學;課堂教學;實踐教學

民法學課程作為法學本科教育核心主干課程之一,其教學的基本目的,在于培養(yǎng)法學專業(yè)本科學生基本的民法知識和理論素養(yǎng),為學生大學畢業(yè)后所從事的法律實務工作或者進一步深造奠定基礎。那么,如何通過合理的教學安排順利地實現(xiàn)以上教學目標,培養(yǎng)出優(yōu)秀的法律人才呢?根據(jù)筆者的經(jīng)驗與研究,民法學的本科教學應努力做到以下幾點:

一、明確民法教學目標,熱愛民法教學工作

(一)熱愛學生與民法教學

對學生及民法教學的熱愛,是完成好民法教學工作的基礎。只有內(nèi)心充滿對本職工作及學生的熱愛,才能激發(fā)出教師的熱情與潛能,并用教師的熱情去感染和激勵學生學習的熱情和興趣?！墩撜Z》有云:“知之者不如好之者,好之者不如樂之者”。意思就是講,只有對某個事物熱愛,我們才能更好地完成這項事務。民法學的教學工作同樣如此。從心底深處喜歡民法學的教學工作,能夠從工作中找到解決民事問題與糾紛的答案,并得到學生的認可與尊重,可以極大地滿足教師的職業(yè)自豪感,樹立教師的職業(yè)自信心。反過來又可以促進教師對民法教學投入更大的精力和熱情,更加促進自身業(yè)務能力的進步,得到職業(yè)上的肯定,從而實現(xiàn)一個完整的良性循環(huán)鏈條。國外學者的研究也同樣表明了這一點:有美國學者對300多名法科學生做了問卷調(diào)查,結(jié)果表明:作為一名優(yōu)秀的法學教師,需要良好的個人品質(zhì)、教學儀表和個人魅力。學生們也希望法科教師是他們所在領(lǐng)域的專家,對自己有充足的自信,對工作投入滿腔的熱情,并成為學生們學習的榜樣。相反,學生們不喜歡那些不能很好地控制課堂討論,對學生不尊重,或者在校外事務上過多地分散精力的教師。①

論文關(guān)鍵詞：一人公司；設立的一人公司；存續(xù)的一人公司

論文摘要：新《公司法》的制定是我國公司立法上的新里程碑，一人公司的正名更是眾望所歸，但是新《公司法》對一人公司的制度設計也還有令人遺憾的地方。其中最明顯的一個缺陷就是立法者只明確規(guī)定了設立的一人公司的法律地位，卻未明確存續(xù)的一人公司的法律地位，以及二者之間的帝l度銜接。本文力圖從理論上厘清存續(xù)的一人公司確立的必要性及其法律特征從而對公司法的完善提出些許建議。

2006年1月1日，新《公司法》正式實施，一人公司制度的正式確立是該法的一大亮點，結(jié)束了長時間的爭論，一人公司終于在我國的公司立法上得到了明確的肯定。這是我國公司立法史上的一大進步，但是新《公司法》對一人公司的制度設計也還有令人遺憾的地方。其中最明顯的一個缺陷就是立法者只明確規(guī)定了設立的一人公司的法律地位，卻未明確存續(xù)的一人公司的法律地位，以及二者之間的制度銜接。這將對《公司法》的實際操作造成一定的麻煩。本文力圖從理論上厘清存續(xù)的一人公司確立的必要性及其法律特征，并對《公司法》的完善提出一些建議。

一、存續(xù)的一人公司的基本理論分析

(一)存續(xù)的一人公司的涵義

一人公司，又稱獨資公司、獨股公司，是指僅有一個股東持有全部出資額或股份并且承擔有限責任的公司。采用不同的標準我們可以將一人公司劃分為不同的種類。以一人公司股東身份不同為標準，分為國有獨資公司、法人獨資公司和自然人獨資公司；以一人公司股份性質(zhì)為標準，可將一人公司分為一人有限責任公司和一人股份有限公司；以一人公司的產(chǎn)生形式為標準分為設立的一人公司和存續(xù)的一人公司。設立的一人公司又稱為原生型一人公司，是指只有一名發(fā)起人通過發(fā)起設立方式創(chuàng)設的一人公司。這種類型的一人公司必須以公司法允許其產(chǎn)生為前提。存續(xù)的一人公司又稱為衍生型一人公司，是指公司成立時有數(shù)名股東，但是由于股東的股份發(fā)生轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與等轉(zhuǎn)移至一名股東名下而形成一人公司。股份有限公司和有限責任公司的股份或出資的轉(zhuǎn)讓經(jīng)常發(fā)生，所以多有演生型一人公司出現(xiàn)的情況發(fā)生，但其是否具有合法地位，取決于立法的規(guī)定。