本文所講的“死刑犯”是指已經(jīng)被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)，失去理智將對方當(dāng)場打死，被舟山市中級人民法院判處死刑。在向浙江省高級人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當(dāng)?shù)貎杉壏ㄔ禾岢隽艘粋€在傳統(tǒng)司法實踐看來很荒唐的請求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續(xù)香火?！眱杉壏ㄔ悍謩e以“從來沒有過類似的先例”、“無法律規(guī)定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請求。2002年1月18日，羅某被執(zhí)行死刑{1}。該案一經(jīng)媒體報道，迅即在全國范圍內(nèi)引發(fā)了一場關(guān)于“死刑犯是否享有生育權(quán)”的大討論。

死刑犯妻子的生育請求闖入了我國現(xiàn)行立法和司法實踐的一個盲區(qū)，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權(quán)是否依然享有？如果享有，通過何種途徑實現(xiàn)？

一、生育權(quán)的法律屬性

生育權(quán)屬于人身權(quán)，法學(xué)界已無異議，但屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)卻爭執(zhí)不下。目前身份權(quán)說為學(xué)界通說。理由是：“生育權(quán)是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權(quán)利，屬于配偶權(quán)的一部分。生育權(quán)只能在合法婚姻的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由雙方共同享有。”{2}

筆者以為，生育權(quán)是一種人格權(quán)。人格權(quán)是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護(hù)民事主體的獨立人格所必備的民事權(quán)利。生育權(quán)是人與生俱來的權(quán)利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權(quán)是人之所以為人的權(quán)利，是人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴(yán)的必然要求，是基本的人權(quán)與重要的民事權(quán)利，與民事主體的存在共始終。生育的權(quán)利無需法律賜予，只需法律確認(rèn)并在一定條件下予以適當(dāng)規(guī)范、引導(dǎo)和限制。聯(lián)合國1974年《世界人口行動計劃》[1]，聯(lián)合國1984年國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》及1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》[2]，中國1992年頒布的《婦女權(quán)益保障法》[3],2001年通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》[4]及《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》的國際承諾都明確了生育權(quán)的人格權(quán)法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權(quán)

摘要：生育權(quán)是一種自然權(quán)利，也是人格權(quán)的一種。死刑犯作為一個特殊的群體，其生育權(quán)問題是當(dāng)前司法界爭論的熱點。本文剖析了生育權(quán)的性質(zhì)，并論證了男女死刑犯應(yīng)該具有生育權(quán)及其實現(xiàn)的途徑。

關(guān)鍵詞：死刑犯；生育權(quán)；實現(xiàn)途徑。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生爭執(zhí)后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級人民法院和浙江省高級人民法院提出請求，請求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當(dāng)時社會環(huán)境下被社會和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實現(xiàn)的請求，最終也是被兩級法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級人民法院做出維持一審判決的裁定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。此案雖然已經(jīng)過去十年，但是至今仍是爭論的熱點。

一、此案熱議和爭論的焦點。

肯定說。該觀點認(rèn)為既然民法中公民的民事權(quán)利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)也應(yīng)該適用于死刑犯。否定說。該觀點認(rèn)為死刑犯的人身自由權(quán)利依法受到限制，與此相關(guān)的權(quán)利自然也應(yīng)受到限制（法律另有規(guī)定者除外），其中也包括所謂同居權(quán)，沒有同居權(quán)，生育權(quán)自然無法實現(xiàn)。部分肯定說。該觀點認(rèn)為死刑犯具有不完整的生育權(quán)或具有部分限制性生育權(quán)[1]23。

摘要：生育權(quán)是一種自然權(quán)利，也是人格權(quán)的一種。死刑犯作為一個特殊的群體，其生育權(quán)問題是當(dāng)前司法界爭論的熱點。本文剖析了生育權(quán)的性質(zhì)，并論證了男女死刑犯應(yīng)該具有生育權(quán)及其實現(xiàn)的途徑。

關(guān)鍵詞：死刑犯；生育權(quán)；實現(xiàn)途徑。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生爭執(zhí)后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級人民法院和浙江省高級人民法院提出請求，請求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當(dāng)時社會環(huán)境下被社會和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實現(xiàn)的請求，最終也是被兩級法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級人民法院做出維持一審判決的裁定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。此案雖然已經(jīng)過去十年，但是至今仍是爭論的熱點。

一、此案熱議和爭論的焦點。

肯定說。該觀點認(rèn)為既然民法中公民的民事權(quán)利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)也應(yīng)該適用于死刑犯。否定說。該觀點認(rèn)為死刑犯的人身自由權(quán)利依法受到限制，與此相關(guān)的權(quán)利自然也應(yīng)受到限制（法律另有規(guī)定者除外），其中也包括所謂同居權(quán)，沒有同居權(quán)，生育權(quán)自然無法實現(xiàn)。部分肯定說。該觀點認(rèn)為死刑犯具有不完整的生育權(quán)或具有部分限制性生育權(quán)[1]23。

本文所講的“死刑犯”是指已經(jīng)被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)，失去理智將對方當(dāng)場打死，被舟山市中級人民法院判處死刑。在向浙江省高級人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當(dāng)?shù)貎杉壏ㄔ禾岢隽艘粋€在傳統(tǒng)司法實踐看來很荒唐的請求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續(xù)香火?！眱杉壏ㄔ悍謩e以“從來沒有過類似的先例”、“無法律規(guī)定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請求。2002年1月18日，羅某被執(zhí)行死刑{1}。該案一經(jīng)媒體報道，迅即在全國范圍內(nèi)引發(fā)了一場關(guān)于“死刑犯是否享有生育權(quán)”的大討論。

死刑犯妻子的生育請求闖入了我國現(xiàn)行立法和司法實踐的一個盲區(qū)，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權(quán)是否依然享有？如果享有，通過何種途徑實現(xiàn)？

一、生育權(quán)的法律屬性

生育權(quán)屬于人身權(quán)，法學(xué)界已無異議，但屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)卻爭執(zhí)不下。目前身份權(quán)說為學(xué)界通說。理由是：“生育權(quán)是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權(quán)利，屬于配偶權(quán)的一部分。生育權(quán)只能在合法婚姻的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由雙方共同享有?！眥2}

筆者以為，生育權(quán)是一種人格權(quán)。人格權(quán)是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護(hù)民事主體的獨立人格所必備的民事權(quán)利。生育權(quán)是人與生俱來的權(quán)利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權(quán)是人之所以為人的權(quán)利，是人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴(yán)的必然要求，是基本的人權(quán)與重要的民事權(quán)利，與民事主體的存在共始終。生育的權(quán)利無需法律賜予，只需法律確認(rèn)并在一定條件下予以適當(dāng)規(guī)范、引導(dǎo)和限制。聯(lián)合國1974年《世界人口行動計劃》[1]，聯(lián)合國1984年國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》及1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》[2]，中國1992年頒布的《婦女權(quán)益保障法》[3],2001年通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》[4]及《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》的國際承諾都明確了生育權(quán)的人格權(quán)法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權(quán)

摘要：生育權(quán)是一種自然權(quán)利，也是人格權(quán)的一種。死刑犯作為一個特殊的群體，其生育權(quán)問題是當(dāng)前司法界爭論的熱點。本文剖析了生育權(quán)的性質(zhì)，并論證了男女死刑犯應(yīng)該具有生育權(quán)及其實現(xiàn)的途徑。

關(guān)鍵詞：死刑犯；生育權(quán)；實現(xiàn)途徑。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生爭執(zhí)后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級人民法院和浙江省高級人民法院提出請求，請求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當(dāng)時社會環(huán)境下被社會和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實現(xiàn)的請求，最終也是被兩級法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級人民法院做出維持一審判決的裁定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。此案雖然已經(jīng)過去十年，但是至今仍是爭論的熱點。

一、此案熱議和爭論的焦點。

肯定說。該觀點認(rèn)為既然民法中公民的民事權(quán)利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)也應(yīng)該適用于死刑犯。否定說。該觀點認(rèn)為死刑犯的人身自由權(quán)利依法受到限制，與此相關(guān)的權(quán)利自然也應(yīng)受到限制（法律另有規(guī)定者除外），其中也包括所謂同居權(quán)，沒有同居權(quán)，生育權(quán)自然無法實現(xiàn)。部分肯定說。該觀點認(rèn)為死刑犯具有不完整的生育權(quán)或具有部分限制性生育權(quán)[1]23。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生爭執(zhí)后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級人民法院和浙江省高級人民法院提出請求，請求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當(dāng)時社會環(huán)境下被社會和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實現(xiàn)的請求，最終也是被兩級法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級人民法院做出維持一審判決的裁定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。此案雖然已經(jīng)過去十年，但是至今仍是爭論的熱點。

一、此案熱議和爭論的焦點。

肯定說。該觀點認(rèn)為既然民法中公民的民事權(quán)利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)也應(yīng)該適用于死刑犯。否定說。該觀點認(rèn)為死刑犯的人身自由權(quán)利依法受到限制，與此相關(guān)的權(quán)利自然也應(yīng)受到限制（法律另有規(guī)定者除外），其中也包括所謂同居權(quán)，沒有同居權(quán)，生育權(quán)自然無法實現(xiàn)。部分肯定說。該觀點認(rèn)為死刑犯具有不完整的生育權(quán)或具有部分限制性生育權(quán)23。

該案例已經(jīng)成為我國現(xiàn)行法律制度和司法實踐中的一個盲區(qū)，也是世界各國法律制度和司法實踐中的一個難題，本人通過查閱多方面的資料也沒有查到一個司法成功案例。但是，隨著社會的發(fā)展和人類文明程度的進(jìn)一步提高，作為特殊群體的死刑犯是否享有生育權(quán)？特別是死刑犯配偶的生育權(quán)是否應(yīng)該受到保護(hù)？死刑犯配偶的生育權(quán)應(yīng)該通過什么途徑得到保護(hù)？這些問題應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行深入地討論并在今后適當(dāng)?shù)臅r機(jī)付諸實踐，這也是人類文明的標(biāo)志，也是尊重人權(quán)的一個方面，更是我國今后構(gòu)建以人為本的和諧社會的需要，同時也是我國司法制度逐步完善和走向成熟的一個顯著標(biāo)志。

二、生育權(quán)的概念。

首先，在民法學(xué)上，人格權(quán)分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。在民法中明確列舉出的比如生命權(quán)、自由權(quán)、健康權(quán)等等，屬于具體人格權(quán)；沒有明確列舉而又需要保護(hù)的人格權(quán)則稱之為一般人格權(quán)。在我國的《民法通則》中，具體列舉的人格權(quán)不包括生育權(quán)，而生育權(quán)則本身則為一項必須的權(quán)利。所以，生育權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于一般人格權(quán)。作為一項基本的民事權(quán)利，只要法律沒有明確限制或禁止生育權(quán)，就應(yīng)該認(rèn)為公民享有該權(quán)利。死刑犯被判處死刑后，被剝奪的是生命權(quán)或人身自由這樣的具體人格權(quán)，而對其他一般的人格權(quán)（除了法律明文規(guī)定）并沒有剝奪。因此，死刑犯在被執(zhí)行死刑之前享有與普通公民平等的民事權(quán)利，其中也包括生育權(quán)。

其次，隨著現(xiàn)代社會人格獨立的發(fā)展和法治文明的進(jìn)步，傳統(tǒng)的道德倫理也在不斷的完善。每個人所享有的權(quán)利不能因其與傳統(tǒng)倫理道德不符而就應(yīng)當(dāng)被剝奪。允許“父生子”是體現(xiàn)對其父應(yīng)享有的公民權(quán)利的尊重，而“殺其父”則是對其父犯罪行為之否定評價，屬就事論事。但是，筆者認(rèn)為這與生育權(quán)的有無沒有直接聯(lián)系。如果從子女或配偶的角度思考，死刑就不應(yīng)當(dāng)存在。因為眾多死刑犯在被判處刑罰之前，就已經(jīng)有了配偶和子女，所以未來子女人格的成長主要還在于人類文明的全面發(fā)展與社會福利制度及相關(guān)制度的完善。

再次，平等不是對等。法律上的平等和事實上的平等也有一定的距離，男女平等是相對的而不是絕對的。眾所周知，由于生理結(jié)構(gòu)的不同，男女在生育中的作用和負(fù)擔(dān)是完全不同的。因此要求男女在生育活動中有同樣的權(quán)利，或?qū)Φ鹊叵碛袡?quán)利，既不可能也無必要。另外，在目前的法律體系內(nèi)，允許男性死刑犯可以通過人工授精來實現(xiàn)其生育權(quán)，雖然沒有得到法律的明確授權(quán)，但是也并不違反相關(guān)法律的規(guī)定。

而如果允許女性死刑犯也通過人工授精來實現(xiàn)生育權(quán)，將導(dǎo)致對其不能適用死刑，會出現(xiàn)規(guī)避法律的現(xiàn)象。這與我國刑法的相關(guān)規(guī)定是相違背的。因此，講男女平等是以符合法律規(guī)定為前提的，在目前法律對這一問題沒有作出明確規(guī)定的情況下，允許男性死刑犯而不允許女性死刑犯通過人工授精實現(xiàn)生育權(quán)，是以不違反法律規(guī)定為前提的，并不違反男女平等原則。況且，又不是絕對不允許女性死刑犯實現(xiàn)其生育權(quán)。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，在不違背法律的前提下，女性死刑犯雖然不能通過人工授精的方式實現(xiàn)其生育權(quán)，但可以通過捐出自己卵子，培育試管嬰兒的方法，借用其他女性的子宮，幫助其實現(xiàn)作母親的愿望。

（一）我國法律關(guān)于死刑的相關(guān)規(guī)定

雖然我國在法律上保留了死刑，但堅持少殺、慎殺，防止濫殺，一直是我國的一貫刑事政策。我國刑法很好地貫徹了這一政策，對死刑的適用進(jìn)行了嚴(yán)格的限制：

1、從適用條件上進(jìn)行限制。

我國《中華人民共和國刑法》第48條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”所謂“罪行極其嚴(yán)重”，其包含三層意思：一是犯罪性質(zhì)特別嚴(yán)重；二是犯罪行為所造成的后果特別嚴(yán)重；三是行為人的人身危險性特別嚴(yán)重。因此，無論在立法上確定某一罪名是否應(yīng)當(dāng)設(shè)定死刑，還是在某一具體案件中是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，都必須考慮到這些含義。這就有效地對死刑的適用范圍進(jìn)行了限制。在刑法分則中，出極個別的以為，死刑都是作為選擇刑來規(guī)定的，與無期徒刑，有期徒刑等刑罰方法共同構(gòu)成一個量刑幅度，加強(qiáng)了慎用死刑的可操作性。

2、從適用對象上進(jìn)行限制。

《中華人民共和國刑法》第49條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！睂Σ粷M十八周歲的人，主要以教育改造為重，對哺乳期的婦女，這是出于人道主義的要求，體現(xiàn)對嬰兒和婦女的特殊保護(hù)。另外，我國刑法第18條規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果的，不負(fù)刑事責(zé)任”，但是，“間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”，“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰”。這也就是說，我國刑法尚未明確規(guī)定精神病人應(yīng)免除死刑。

一、預(yù)防性自衛(wèi)

預(yù)防性自衛(wèi)是一種認(rèn)為對于即將來臨的或迫在眉睫的武力攻擊采取先發(fā)制人的打擊的主張,它又被稱為“先發(fā)制人的自衛(wèi)”,或者預(yù)先性自衛(wèi)。這種自衛(wèi)權(quán)是否存在,是一個頗有爭議的問題。關(guān)于預(yù)防性自衛(wèi)的合法性問題,國際法學(xué)界存在三種看法。

一是支持派,其看法是國際習(xí)慣法上承認(rèn)這種自衛(wèi);沒有一個國家會等待先受攻擊后才采取自衛(wèi)行動,因為現(xiàn)在武器條件下,這種首先攻擊很可能摧毀該國進(jìn)一步抵抗的能力,從而危及該國的生存;如果不允許預(yù)防性自衛(wèi),那么侵略者就可以選擇有利的時間發(fā)動攻擊,從而剝奪了受害者的自衛(wèi)可能性。

二是反對派。許多學(xué)者反對預(yù)防性自衛(wèi)的觀點,他們認(rèn)為:雖然早期的國際法曾經(jīng)承認(rèn),在國家的領(lǐng)土完整受到急迫威脅的情況下,可以采取預(yù)防性自衛(wèi)行為,但是這種權(quán)利在二戰(zhàn)后失去了國際社會的支持,并最終被確立禁止使用武力原則從現(xiàn)代國際法中剔除。

三是折中派。這部分學(xué)者主張,可以在一定條件的限制下行使預(yù)防性自衛(wèi)。比如《奧本海國際法》認(rèn)為,“雖然預(yù)防性自衛(wèi)行動通常是非法的,但它并不是在一切情況下都必然是非法的,此問題的取決與事實的具體情況,尤其包括威脅的嚴(yán)重性,以及在何種程度上先發(fā)制人的行動是真正必要而且是避免嚴(yán)重威脅的唯一方法。預(yù)防性自衛(wèi)比其他情況下的自衛(wèi)可能更加需要符合必要性和相稱性的條件。在現(xiàn)代敵對行動條件下,一國總是要等待已開始受到武力攻擊后才采取自衛(wèi)行動,是不合理的?！薄稇椪隆匪?guī)定的自衛(wèi)權(quán)是一國在受到實際發(fā)生的武力攻擊時所采取的御防行動的權(quán)利,所以,為防止威脅而預(yù)先采取自衛(wèi)的觀點在《憲章》中找不到依據(jù)。關(guān)于某一攻擊究竟是否緊迫的問題,通常不能以客觀的標(biāo)準(zhǔn)來確定,這樣,有關(guān)的決定必然落入有關(guān)國家的主觀自由裁量,很可能會被當(dāng)作發(fā)動戰(zhàn)爭的借口。

二、死刑犯不引渡

醫(yī)生為移植而摘取器官供者器官的行為，其合法與非法的界限如何劃分？若是非法摘取器官，是否構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪或盜竊、侮辱尸體罪？另外，器官移植會誘發(fā)哪些新型犯罪？對這些問題，國內(nèi)學(xué)界研究尚缺乏。筆者擬作初步探討，以期拋磚引玉。

一、活體器官移植與故意傷害罪

活體器官移植，是指醫(yī)生摘取活人的器官，移植給其他急需救治的患者的情形。由于醫(yī)生摘取某人的器官，不是為了治療其自身的疾病，而是為了用來救治其他人，所以．不是刑法理論上所說的阻卻違法性（或無社會危害性）的“治療行為”，而是一種“治療援助”行為。[1]那么，醫(yī)生實施的這種摘取人的器官而使其身體受損傷的行為，是否構(gòu)成傷害罪？如果不構(gòu)成傷害罪而成為一種正當(dāng)行為，應(yīng)該具備哪些條件？其理論根據(jù)何在？這是刑法理論上應(yīng)該研究的問題。

在德日等國，刑法理論上的通說認(rèn)為，為移植而摘取活體器官不構(gòu)成犯罪的前提條件是：（1）必須向移植器官供者充分說明，摘取其器官可能對其身體健康帶來危險性；（2）必須有移植器官供者基于真實意愿的承諾，即真誠同意捐獻(xiàn)器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對其不會有生命危險的條件下才能實行。[2]如果采用欺騙、脅迫手段，使移植器官供者作出承諾，或者沒有移植器官供者的承諾而摘取其器官，或者在對移植器官供者有重大生命危險的情況下摘取其器官，則有可能構(gòu)成傷害罪或殺人罪。

醫(yī)生實施的摘取器官供者器官的行為，表面上似乎符合傷害罪的構(gòu)成要件，但其特殊性在于被摘取器官者事先承諾（同意）捐獻(xiàn)器官，也就是存在“被害人承諾的傷害”（“同意傷害”）這一阻卻違法性的事由，從而使行為正當(dāng)化。[3]因為在器官供者承諾（同意）捐獻(xiàn)器官的條件下，醫(yī)生按規(guī)定摘取其器官移植給其他患者（受者），雖然會對其身體健康造成一定的損害，但卻可以救治其他危重病人，給受者帶來的利益超過對供者所造成的損害，從社會整體而言，無疑是減少了損害，是有益的行為。為此，法律允許公民在不危及生命安全的條件下，有權(quán)作出捐獻(xiàn)自己身體器官的處分決定。既然如此，當(dāng)某人為救助他人作出捐獻(xiàn)器官的真誠承諾，并甘愿承受被摘取器官而使自己身體健康遭受的損害時，醫(yī)生摘取其器官的行為，就不存在侵害其人身權(quán)利的問題，從而也就無違法性或社會危害性可言。不過，由于任何人都無權(quán)處分自己的生命，即便是出于高尚動機(jī)，同意他人結(jié)束自己的生命，法律也是不允許的，因此，如果摘取器官明顯會給移植器官供者帶來生命危險，則其捐獻(xiàn)器官的承諾無效，醫(yī)生也不得為移植而冒險摘取其器官，否則，就有可能對所造成的嚴(yán)重后果承擔(dān)刑事責(zé)任。

一般來說，被害人承諾作為一種法律行為，是以被害人有承諾能力為前提的。無承諾能力者的承諾自然不具有法律效力，也不能使基于這種承諾的行為失去違法性或社會危害性。被害人承諾通常只能是被害者本人承諾，不能由他人代為承諾。未成年人無承諾能力，那么，能否由其監(jiān)護(hù)人代為承諾，使之成為活體器官捐獻(xiàn)者？例如，雙胞胎幼兒中的一位患嚴(yán)重疾病，急需作腎移植，另一位未患病者是最合適的器官供者。父母要求醫(yī)生摘取雙胞胎幼兒中未患病者的腎臟，移植給另一位患病者。在這種場合，移植雙胞胎幼兒中另一位幼兒的腎臟，因為不會有拒絕反應(yīng)，成功率最高，并且不是為第三者的利益，作為監(jiān)護(hù)人的父母提出這樣的要求，無可非議。國外也有學(xué)者認(rèn)為，在這種特殊場合，應(yīng)該允許有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母代為承諾。肯定幼兒可以成為移植器官供者。[4]但是，摘取未成年子女的身體器官，無疑會損害正在成長中的孩子的身體健康，這是監(jiān)護(hù)權(quán)所沒有包含的內(nèi)容；況且，父母作為未成年子女的監(jiān)護(hù)人負(fù)有保護(hù)子女的義務(wù)，只能做有益于子女身體健康的事，無權(quán)作出讓他人損害子女身體健康的承諾。正因為如此，1973年召開的第四次國際醫(yī)事法會議的決議明確指出，未成年人不能作為移植器官供者。