一、關(guān)于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對(duì)軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭(zhēng)議及何種性質(zhì)的行政爭(zhēng)議有不同理解，所以學(xué)術(shù)界對(duì)軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對(duì)軍事行政訴訟的概念進(jìn)行厘定，必須對(duì)相應(yīng)的法律關(guān)系予以分析，能夠進(jìn)入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關(guān)系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間的行政管理關(guān)系，即使存在國(guó)防軍事的因素，也不應(yīng)劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機(jī)關(guān)之間的軍事行政管理關(guān)系，很多學(xué)者堅(jiān)持因此種關(guān)系而發(fā)生的行政爭(zhēng)議應(yīng)納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執(zhí)行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認(rèn)為此類(lèi)糾紛數(shù)量有限且在處理時(shí)，軍事機(jī)關(guān)一般移交國(guó)家行政機(jī)關(guān)最終處理，承擔(dān)行政法律責(zé)任的已不是軍事機(jī)關(guān)。第三種是軍人及軍事單位與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭(zhēng)議是普通的行政爭(zhēng)議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭(zhēng)議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對(duì)軍事機(jī)關(guān)的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟，要求對(duì)其合法性進(jìn)行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國(guó)家行政訴訟制度在軍隊(duì)的延伸。

二、關(guān)于軍事行政訴訟受案范圍的具體構(gòu)想

凡事皆雜于利害，司法實(shí)踐表明，權(quán)利也可能濫用。如果行政相對(duì)人濫用行政訴訟權(quán)利，無(wú)疑會(huì)干擾軍隊(duì)行政機(jī)關(guān)的正常工作，影響軍隊(duì)行政權(quán)威，同時(shí)令軍事司法機(jī)關(guān)增加工作負(fù)擔(dān)。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價(jià)值的。

根據(jù)已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭(zhēng)議。因?yàn)樯婕败娙?、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)糾紛的種類(lèi)及數(shù)量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監(jiān)督的機(jī)制，所以沒(méi)有必要將所有軍事行政糾紛都通過(guò)軍事行政訴訟途徑加以解決。科學(xué)合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對(duì)于軍事行政主體實(shí)施有效的司法監(jiān)督，促進(jìn)軍事行政主體依法行政。

經(jīng)過(guò)多年的完善，國(guó)家行政訴訟制度建設(shè)已經(jīng)積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，國(guó)家行政訴訟的受案范圍正呈現(xiàn)出逐步擴(kuò)大之勢(shì)。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開(kāi)始施行的最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》和《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》等兩項(xiàng)司法解釋?zhuān)M(jìn)一步擴(kuò)充和優(yōu)化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應(yīng)以國(guó)家行政訴訟的受案范圍為主要依據(jù)，兩者在總體上應(yīng)當(dāng)保持協(xié)調(diào)一致。同時(shí)，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動(dòng)能夠平穩(wěn)有序地進(jìn)行，確保部隊(duì)的安全穩(wěn)定，其受案范圍宜小不宜大。當(dāng)軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴(kuò)大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應(yīng)包括以下方面：

［論文關(guān)鍵詞］軍事行政訴訟概念受案范圍必要性

［論文摘要］自《行政訴訟法》于1990年10月1日施行起，法學(xué)界便開(kāi)始了在我軍建立軍事行政訴訟制度的研究探討工作，成果頗豐。但是目前我國(guó)的軍事行政訴訟制度理論研究還處于初始階段，對(duì)軍事行政訴訟制度的基礎(chǔ)性核心問(wèn)題也未能形成一致看法。本文就軍事行政訴訟的概念、軍事行政訴訟受案范圍以及軍事行政訴訟制度建立的必要性及其意義三個(gè)方面的問(wèn)題進(jìn)行探討。

自我國(guó)《行政訴訟法》頒布實(shí)施以來(lái)，軍內(nèi)外的專(zhuān)家、學(xué)者即開(kāi)始研究和探討軍隊(duì)內(nèi)部是否應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法、軍事行政行為是否具有可訴性、軍事機(jī)關(guān)能否作為行政訴訟的被告等問(wèn)題，可惜的是至今仍無(wú)定論，甚至沒(méi)有形成主流意見(jiàn)。隨著依法治軍方針的確定和理論研究的不斷深入，越來(lái)越多的研究者開(kāi)始認(rèn)識(shí)到，解決“軍事行政訴訟問(wèn)題”不僅是大勢(shì)所趨，而且具有一定的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)可能，建立軍事行政訴訟制度將對(duì)國(guó)家和軍隊(duì)法治建設(shè)起到重要的推動(dòng)作用，在軍隊(duì)實(shí)行行政訴訟不僅有必要，而且也有可能。因此，筆者試就目前軍

事行政訴訟理論中存在的三個(gè)基礎(chǔ)理論問(wèn)題略述管見(jiàn)。

一、關(guān)于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對(duì)軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭(zhēng)議及何種性質(zhì)的行政爭(zhēng)議有不同理解，所以學(xué)術(shù)界對(duì)軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對(duì)軍事行政訴訟的概念進(jìn)行厘定，必須對(duì)相應(yīng)的法律關(guān)系予以分析，能夠進(jìn)入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關(guān)系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間的行政管理關(guān)系，即使存在國(guó)防軍事的因素，也不應(yīng)劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機(jī)關(guān)之間的軍事行政管理關(guān)系，很多學(xué)者堅(jiān)持因此種關(guān)系而發(fā)生的行政爭(zhēng)議應(yīng)納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執(zhí)行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認(rèn)為此類(lèi)糾紛數(shù)量有限且在處理時(shí)，軍事機(jī)關(guān)一般移交國(guó)家行政機(jī)關(guān)最終處理，承擔(dān)行政法律責(zé)任的已不是軍事機(jī)關(guān)。第三種是軍人及軍事單位與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭(zhēng)議是普通的行政爭(zhēng)議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭(zhēng)議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對(duì)軍事機(jī)關(guān)的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟，要求對(duì)其合法性進(jìn)行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國(guó)家行政訴訟制度在軍隊(duì)的延伸。

（一）一起人防行政訴訟案件

這起典型的人防行政訴訟案件發(fā)生在河南省開(kāi)封市，開(kāi)封市太陽(yáng)物業(yè)發(fā)展發(fā)展有限公司不服開(kāi)封市人防辦對(duì)其作出的行政處罰決定，把開(kāi)封市人防辦告上法庭，經(jīng)開(kāi)封市郊區(qū)人民法院公開(kāi)審理終結(jié)，開(kāi)封市人防辦勝訴。開(kāi)封市太陽(yáng)物業(yè)發(fā)展有限公司在大梁路陽(yáng)光小區(qū)新建商住樓6棟，建筑面積12000平方米。2000年6月，該公司置法律于不顧，違規(guī)操作，以經(jīng)濟(jì)適用房為由，既未按國(guó)家有關(guān)規(guī)定修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室，也未按相關(guān)規(guī)定辦理人民防空審批手續(xù)，影響了人防戰(zhàn)備建設(shè)，擾亂了建筑和房地產(chǎn)市場(chǎng)。開(kāi)封市人防辦經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)取證后，決定立案?jìng)刹?，?000年6月21日發(fā)出違法行為告知書(shū)，但該公司拒不停止其違法行為。6月27日，市人防辦發(fā)出行政處罰告知書(shū)，決定對(duì)其罰款9600元，并追繳防空地下室易地建設(shè)費(fèi)135240元，同時(shí)告知該公司有陳述和申辯的權(quán)利。2000年11月2日，開(kāi)封市人防辦發(fā)出行政處罰決定書(shū)(汴防罰字【2000】07號(hào))，原告不服，向開(kāi)封市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。開(kāi)封市人民政府經(jīng)復(fù)議后，維持開(kāi)封市人防辦的行政處罰決定，該公司仍不服，向郊區(qū)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤消開(kāi)封市人防辦的行政處罰決定，并以物價(jià)局核準(zhǔn)的價(jià)格不包括人防費(fèi)為由，要求市政府承擔(dān)賠償責(zé)任。開(kāi)封市郊區(qū)人民法院受理后，于2001年6月12日發(fā)出公告，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理此案。在法庭上，雙方舉證、陳述并進(jìn)行法庭辯論。經(jīng)審理，郊區(qū)人民法院認(rèn)為，開(kāi)封市太陽(yáng)物業(yè)發(fā)展有限公司在修建商住樓時(shí)，沒(méi)有按國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室，也沒(méi)有辦理人民防空審批手續(xù)，認(rèn)定開(kāi)封市人防辦依法對(duì)該公司進(jìn)行的行政處罰，事實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確，予以維持；開(kāi)封市太陽(yáng)物業(yè)發(fā)展有限公司要求開(kāi)封市人民政府賠償損失，無(wú)法律依據(jù)，不予支持。為此，法院做出判決：維持開(kāi)封市人防辦2000年11月2日做出的汴防罰字【2000】07號(hào)行政處罰決定，駁回開(kāi)封市物業(yè)發(fā)展有限公司要求市政府賠償損失的訴訟請(qǐng)求，訴訟費(fèi)4400元由開(kāi)封市物業(yè)發(fā)展有限公司承擔(dān)。一起人防行政訴訟案審理終結(jié)。①上述案例典型的發(fā)生在人防部門(mén)和行政相對(duì)人之間，筆者擬將從此案例出發(fā)，探究人防行政救濟(jì)制度。

（二）軍事行政訴訟與普通行政訴訟當(dāng)人防部門(mén)與相對(duì)人發(fā)生行政糾紛時(shí)，究竟是采用普通行政訴訟制度還是軍法學(xué)界提出的軍事行政訴訟制度呢？一方面，通過(guò)分析上述發(fā)生的典型案例可以得出普通的行政訴訟制度就足以解決現(xiàn)實(shí)中的糾紛，另一方面，筆者認(rèn)為有必要分析軍事行政訴訟概念及其特征，以判斷人防行政救濟(jì)的訴訟方式選擇上是否同樣具有特殊性。

（1）對(duì)軍事行政訴訟概念的解讀根據(jù)憲法的規(guī)定，我國(guó)的政體是人民代表大會(huì)制，在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，國(guó)家行政權(quán)和軍事權(quán)是相互并列，互不隸屬的。其中，軍事權(quán)可以劃分為軍事行政權(quán)和軍事指揮權(quán)。軍事行政權(quán)"是軍事權(quán)的下位權(quán)，具有軍事權(quán)的本質(zhì)，呈現(xiàn)出行政權(quán)的特性，兼具軍事權(quán)、行政權(quán)的特征。"②軍事行政權(quán)有別于以指揮性、命令性、統(tǒng)率性和強(qiáng)制性為主要特征的軍事指揮權(quán)，具有執(zhí)行性、管理性的特征。也有別于作用于民間社會(huì)的國(guó)家行政權(quán)，雖然名為"行政權(quán)"，實(shí)際上是作用于軍事領(lǐng)域的一種特殊軍事權(quán)。③目前對(duì)軍事行政訴訟的定義大致上有九種觀點(diǎn)，比較認(rèn)同的一種觀點(diǎn)是，"軍事行政訴訟，是指軍人以軍事機(jī)關(guān)的軍事行政行為違法，致使其合法權(quán)益受到侵害為由，向軍事法院提起訴訟，請(qǐng)求變更或撤銷(xiāo)該軍事行政行為，軍事法院依法對(duì)雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的行政行為的合法性予以審查作出裁判的法律制度"④有學(xué)者在此概念的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了修正，認(rèn)為軍人應(yīng)該修正為"武裝力量成員"。⑤通過(guò)對(duì)軍事行政訴訟制度概念的解讀，可以概括出軍事行政訴訟制度具有以下幾個(gè)特征：一是從主體上講，主要包括軍事機(jī)關(guān)雙方和武裝力量成員，普通公民不包含在內(nèi)；二是從訴訟事由上講，主要是軍事行政機(jī)關(guān)作出的違法行政，這種違法性程度主要是指侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益。三是從受理訴訟的法院上來(lái)講，主體只能是軍事法院，而不包括普通的地方法院。四是從審判的內(nèi)容上來(lái)講，主要是指對(duì)軍事機(jī)關(guān)作出的軍事行政行為進(jìn)行司法上的合法性審查。可見(jiàn)，軍事行政訴訟不管從主體、訴訟事由，還是從受理法院和審判內(nèi)容上來(lái)講，都和普通的行政訴訟存在質(zhì)上的差異，兩者不可同日而語(yǔ)。

（2）人防行政訴訟制度分析與上述軍事行政訴訟制度概念及其特征進(jìn)行比較，一是從主體上來(lái)講，軍事行政訴訟的原告只能是武裝力量成員，被告只能是軍事行政機(jī)關(guān)，而在人防行政訴訟中，被告是人防主管部門(mén)，原告則可以是普通的公民或者組織，例如在上述案件中，被告是開(kāi)封市人防辦，原告是開(kāi)封市太陽(yáng)物業(yè)發(fā)展有限公司。那么，人民防空主管部門(mén)可否作為適格的普通行政訴訟被告呢？根據(jù)我國(guó)人民防空法第六條的規(guī)定，"縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府和同級(jí)軍事機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域的人民防空工作。""縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府人民防空主管部門(mén)管理本行政區(qū)域的人民防空工作。"可見(jiàn)，人民防空部門(mén)作為地方政府的組成部門(mén)，可以作為普通行政訴訟案件的被告，而不屬于學(xué)界提出的軍事行政訴訟制度中的軍事機(jī)關(guān)范疇，但由于人防部門(mén)特殊的領(lǐng)導(dǎo)體制，即實(shí)行軍地雙重領(lǐng)導(dǎo)體制，有學(xué)者認(rèn)為是否可以將人防部門(mén)的行政糾紛采用軍事行政訴訟制度的方式解決，筆者認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)?，之所以有學(xué)者產(chǎn)生這樣的疑問(wèn)，原因可能是由于人防部門(mén)的管理體制和層級(jí)設(shè)置不明確導(dǎo)致的。二是從行政訴訟的受案范圍上來(lái)講，軍事行政訴訟的受案范圍很狹窄，有學(xué)者將受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)確定為軍事行政行為的標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)和利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)⑥。而普通行政訴訟的受案范圍則很寬泛，它采取了"概括式肯定和否定式列舉、一般規(guī)定與單行法規(guī)的個(gè)別規(guī)定相結(jié)合"的立法模式，對(duì)于人防部門(mén)遇到的行政糾紛除了上述案例中所涉及到的行政相對(duì)人違規(guī)操作，沒(méi)有按照國(guó)家有關(guān)的規(guī)定修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室，還包括未按照規(guī)定繳納易地建設(shè)費(fèi)，不按照國(guó)家規(guī)定的防護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)修建人民防空工程，違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，改變?nèi)嗣穹揽展こ淘O(shè)備設(shè)施或者采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能，拆除人民防空工程后拒不補(bǔ)建，向人民防空工程內(nèi)排入廢水、廢氣或者傾倒廢棄物、人防工程產(chǎn)權(quán)糾紛等等。例如上述案件中，開(kāi)封市太陽(yáng)物業(yè)發(fā)展有限公司就是未按國(guó)家有關(guān)規(guī)定修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室，也未按相關(guān)規(guī)定辦理人民防空審批手續(xù)，這項(xiàng)訴訟事由屬于普通法院管轄的范圍。三是從行政訴訟的程序上來(lái)講，軍事行政訴訟因?yàn)檐娛聶C(jī)關(guān)與相對(duì)人發(fā)生糾紛的特殊性，要區(qū)分戰(zhàn)時(shí)和平時(shí)。而人防部門(mén)與行政相對(duì)人之間的糾紛在時(shí)空上不具有特殊性，沒(méi)有必要適用軍事行政訴訟制度。人防部門(mén)作為普通的行政機(jī)關(guān)，雖然在管理體制上存在軍隊(duì)系統(tǒng)管理，但并不能否認(rèn)普通行政訴訟的適用。

（三）明確人防管理體制和層級(jí)設(shè)置，完善人防行政訴訟救濟(jì)筆者認(rèn)為，實(shí)踐層面上，之所以產(chǎn)生對(duì)人防行政救濟(jì)方式選擇的爭(zhēng)議，根源在于，目前我國(guó)的人防部門(mén)管理體制和層級(jí)設(shè)置的不明確。首先，我國(guó)的人防部門(mén)實(shí)行軍地雙重領(lǐng)導(dǎo)體制，人防法第七條規(guī)定，國(guó)家人民防空主管部門(mén)管理全國(guó)的人民防空工作。大軍區(qū)人民防空主管部門(mén)管理本區(qū)域的人民防空工作。國(guó)家的人防主管部門(mén)設(shè)置在軍隊(duì)，未能列入國(guó)務(wù)院作為行政主管部門(mén)，這樣導(dǎo)致國(guó)家人防辦貫徹執(zhí)行的法律法規(guī)和國(guó)家政策只能針對(duì)各省、自治區(qū)、直轄市的人防主管部門(mén)而不是政府，這樣在行政訴訟中，雖然人防主管部門(mén)可以是適格的行政法上的主體，但是如果當(dāng)事人選擇行政復(fù)議的方式就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，比如到了省一級(jí)的人防主管部門(mén)，接受行政復(fù)議的上一級(jí)機(jī)關(guān)到底是在國(guó)務(wù)院還是在國(guó)家人防辦這樣一種軍事管理機(jī)關(guān)，如果是在國(guó)家人防辦進(jìn)行行政復(fù)議，很明顯，違背了行政復(fù)議的基本原則。其次，從國(guó)家人防主管部門(mén)的文件來(lái)看，只能是紅頭文件的形式。因?yàn)閲?guó)家人防主管部門(mén)具有軍隊(duì)管理屬性，并不是主管全國(guó)人防工作的行政部門(mén)，所以不能部委規(guī)章，使其作為法律體系的組成部門(mén)。這對(duì)行政復(fù)議或者行政訴訟中也產(chǎn)生了深刻的影響：這些以紅頭文件形式的規(guī)定，特別是那些帶有密級(jí)性質(zhì)的規(guī)定，不能在媒體上公開(kāi)發(fā)表，國(guó)家人防辦認(rèn)為其屬于國(guó)家規(guī)定，但從法律效力上講卻是明顯低于部門(mén)規(guī)章的，在地方上得不到認(rèn)同，復(fù)議或者訴訟中因?yàn)闆](méi)有公開(kāi)告知行政相對(duì)人而被排除掉。

論文摘要：國(guó)家行為免除司法審查是各國(guó)的通例，各國(guó)有關(guān)國(guó)家行為的內(nèi)涵、判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定的共性，但是其差異性也是顯而易見(jiàn)的。通過(guò)比較的方法對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行梳理，有助于加強(qiáng)對(duì)我國(guó)國(guó)家行為理論的研究。

論文關(guān)鍵詞：國(guó)家行為；行政訴訟；司法審查

國(guó)家行為在不同的國(guó)家有不同的稱(chēng)謂，其內(nèi)涵也呈現(xiàn)出較大的差異性。在美國(guó)，國(guó)家行為被稱(chēng)為“政治行為”或“政治問(wèn)題”(politiclaquestions)，英國(guó)稱(chēng)為“國(guó)家行為”(actofstate)，法國(guó)稱(chēng)為“政府行為”(aetesdegouverne．ment)或“政治行為”(actespolitiques)。日本將其稱(chēng)為“統(tǒng)治行為”。在德國(guó)，表達(dá)類(lèi)似含義的概念是“緊急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管轄之高權(quán)行為)。臺(tái)灣學(xué)者一般將其稱(chēng)為統(tǒng)治行為。

在我國(guó)，國(guó)家行為一詞最早出現(xiàn)在《行政訴訟法》中，其目的是將國(guó)家行為排除在行政訴訟受案范圍之外。在此之前，我國(guó)并沒(méi)有“國(guó)家行為”的概念和相應(yīng)的法律制度，所以，有關(guān)“國(guó)家行為”的概念是在借鑒了其他國(guó)家的理論和制度的基礎(chǔ)上確立的。但遺撼的是，該法對(duì)何謂國(guó)家行為并沒(méi)有具體界定，而學(xué)者們的解釋亦存在較大分歧。在司法實(shí)踐中也曾出現(xiàn)將征兵行為、簽證行為、涉及軍事設(shè)施保護(hù)的行為等當(dāng)作國(guó)家行為來(lái)規(guī)避司法審查的做法。為了明確這一概念，避免法律適用時(shí)的混亂，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)行政訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》第2條對(duì)“國(guó)家行為”作了較為詳細(xì)的規(guī)定。但是這一規(guī)定仍然存在若干難以自圓其說(shuō)的問(wèn)題，我國(guó)法學(xué)界對(duì)于國(guó)家行為的界定、內(nèi)容等方面存在較大差異。

筆者認(rèn)為，上述問(wèn)題存在的根源在于對(duì)國(guó)家行為的本質(zhì)缺乏必要的認(rèn)識(shí)。鑒于此，本文將借鑒國(guó)外的相關(guān)理論，并結(jié)合我國(guó)實(shí)際對(duì)上述問(wèn)題加以梳理，以期引起學(xué)者們對(duì)此問(wèn)題的關(guān)注。

(一)國(guó)家行為的源起

特別權(quán)力關(guān)系理論起源于十九世紀(jì)的德國(guó)，是在自由法治國(guó)時(shí)期，為了維護(hù)君主對(duì)官員及軍隊(duì)的統(tǒng)治權(quán)而發(fā)展起來(lái)的法學(xué)理論，使作為君主支柱的軍隊(duì)及官僚系統(tǒng)得以擺脫法治主義的支配。后來(lái)這一理論逐步拓展到監(jiān)獄、學(xué)校等其他行政領(lǐng)域。日本和民國(guó)時(shí)期的中國(guó)借鑒了這種理論，并不斷加以發(fā)展，在適用范圍及適用強(qiáng)度上甚至有超過(guò)德國(guó)的傾向。第二次世界大戰(zhàn)以后，由于受實(shí)質(zhì)法治國(guó)精神、人權(quán)保障理念的沖擊，實(shí)行特別權(quán)力關(guān)系制度的國(guó)家與地區(qū)在理論與實(shí)踐上都對(duì)特別權(quán)力關(guān)系作了很大的調(diào)整和修正，特別權(quán)力關(guān)系開(kāi)始出現(xiàn)萎縮的勢(shì)頭，有的學(xué)者甚至主張全面取消這一理論。

新中國(guó)自行政法學(xué)創(chuàng)立以來(lái)，雖然在理論上沒(méi)有明確確立“特別權(quán)力關(guān)系”這一概念，但在立法與司法實(shí)踐中，多采用特別權(quán)力關(guān)系理論的相關(guān)做法，這些內(nèi)容廣泛地分散于各個(gè)領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件之中。特別是，在其他國(guó)家逐漸開(kāi)始反省并改進(jìn)特別權(quán)力關(guān)系理論的時(shí)候，我們的法律制度對(duì)相關(guān)領(lǐng)域的調(diào)整仍停留在傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論階段。對(duì)這種現(xiàn)狀進(jìn)行必要的修正與改進(jìn)，是現(xiàn)代社會(huì)行政法治和人權(quán)保障的共同要求。本文擬對(duì)國(guó)外特別權(quán)力關(guān)系理論與實(shí)踐的發(fā)展、變化作一個(gè)較完整的總結(jié)與回顧，從實(shí)證角度對(duì)我國(guó)立法與司法實(shí)踐中有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)容作一個(gè)必要的反省與檢討，以期能對(duì)改進(jìn)我國(guó)的相關(guān)制度有所裨益。

一、特別權(quán)力關(guān)系理論概況（一）傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論

特別權(quán)力關(guān)系理論起源于德國(guó)，最早可追溯到中古時(shí)期領(lǐng)主與其家臣之關(guān)系。1794年普魯士一般邦法把“穿制服的國(guó)民”和一般的國(guó)民區(qū)分開(kāi)來(lái)，從國(guó)家法律的角度對(duì)特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)容加以確認(rèn)。該法明確規(guī)定：“軍人和公務(wù)員除了盡一般下屬之義務(wù)外，并對(duì)國(guó)家元首負(fù)有特別忠貞和服從之義務(wù)”，顯示出公務(wù)員和軍人隸屬在一個(gè)特殊狀況下而非一般國(guó)民可比。2

正式提出“特別權(quán)力關(guān)系”之概念并開(kāi)始為其架構(gòu)理論體系的，首推德國(guó)法學(xué)家拉邦（PaulLaband）。拉邦提出該理論的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)是“主體封閉說(shuō)”，他認(rèn)為，法律關(guān)系是僅存在于主體和主體之間的關(guān)系，也就是人民與人民之間，或者人民與國(guó)家之間；而國(guó)家是一個(gè)封閉不可分割的主體，在該主體內(nèi)，國(guó)家機(jī)關(guān)和公務(wù)員之間并不存在一般法律關(guān)系，而僅是一種“特別的權(quán)力關(guān)系”。根據(jù)該學(xué)說(shuō)，國(guó)家對(duì)公務(wù)員的指示、命令以及一切規(guī)范，是為主體之運(yùn)作而產(chǎn)生的，并不發(fā)生外在的法律效力，不屬于法律規(guī)范的范疇，也不適用法律保留原則，當(dāng)然也排除司法的審查?？傊?，把特別權(quán)力關(guān)系排斥在法律關(guān)系之外，不適用法律關(guān)系的所有規(guī)則。

德國(guó)行政法學(xué)鼻祖奧托。麥耶（OttoMayer）進(jìn)一步將特別權(quán)力關(guān)系和主體封閉說(shuō)聯(lián)結(jié)起來(lái)，主張所謂“志愿不構(gòu)成侵害之說(shuō)”，認(rèn)為“基于維護(hù)行政之功能和目的以及國(guó)家或營(yíng)造物的特別依存關(guān)系，個(gè)體在進(jìn)入國(guó)家或營(yíng)造物時(shí)，就必須放棄其個(gè)人的自由權(quán)利，而特別權(quán)力關(guān)系由此而產(chǎn)生”。3既然是自愿放棄，就無(wú)所謂侵害可言，國(guó)家對(duì)公務(wù)員之任免、升降等事項(xiàng)，掌有絕對(duì)的決定權(quán)，并可隨時(shí)以?xún)?nèi)部的規(guī)范來(lái)限制公務(wù)員的權(quán)利，不需要法律授權(quán)，也不用接受司法審查。奧托。麥耶將特別權(quán)力關(guān)系的范圍分為三大種類(lèi)：（1）公法之勤務(wù)關(guān)系，例如公務(wù)員及軍人與國(guó)家之關(guān)系；（2）公營(yíng)造物之利用關(guān)系，例如公立學(xué)校的學(xué)生與學(xué)校之關(guān)系、監(jiān)獄受刑人與監(jiān)獄之關(guān)系、強(qiáng)制治療的傳染病患者與醫(yī)院之關(guān)系；（3）公法之特別監(jiān)督關(guān)系，例如自治團(tuán)體、特許事業(yè)、專(zhuān)門(mén)職業(yè)執(zhí)業(yè)人員或公權(quán)力委托人，皆受?chē)?guó)家之特別監(jiān)督，其與國(guó)家之關(guān)系。4麥耶進(jìn)一步完善了特別權(quán)力關(guān)系理論，使之體系更加完整而系統(tǒng)，內(nèi)容也更加充實(shí)而豐富，在理論上與實(shí)踐中都對(duì)德國(guó)行政法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，該理論還成為法院判決的直接依據(jù)。在這種理論的影響與控制下，德國(guó)行政權(quán)長(zhǎng)期享有著巨大的“法律自由空間”。

所謂行政賠償，是指行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員，在執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程中，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，國(guó)家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。行政賠償?shù)姆秶▋刹糠謨?nèi)容：一是國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍；二是承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)損害范圍。前者指國(guó)家對(duì)哪些行為予以賠償，哪些行為可以免予賠償或不賠。后者則指國(guó)家對(duì)哪類(lèi)損害予以賠償，對(duì)間接損害、精神損害是否賠償。

國(guó)家負(fù)責(zé)賠償?shù)男姓謾?quán)行為

確定行政侵權(quán)行為的范圍是許多國(guó)家賠償立法的一項(xiàng)重要內(nèi)容。多數(shù)國(guó)家是通過(guò)規(guī)定國(guó)家豁免范圍確定賠償范圍的，國(guó)家豁免范圍越大，賠償范圍就越小。當(dāng)然，各國(guó)豁免范圍是有差異的，這也就決定了各自的賠償范圍的區(qū)別。它們既是各國(guó)法律傳統(tǒng)、政法制度決定的，也是與其他法律已有規(guī)定相協(xié)調(diào)的結(jié)果，同時(shí)還夾雜著一些財(cái)政經(jīng)濟(jì)上的考慮，因而是相當(dāng)復(fù)雜的。總體而言，凡符合國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，又未被豁免原則排除的所有行政行為，國(guó)家都應(yīng)予以賠償。

（一）國(guó)家不負(fù)行政賠償責(zé)任的行為

盡管各國(guó)關(guān)于行政機(jī)關(guān)不負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定有很多差異，即使同一國(guó)家前后法律規(guī)定和判例也不一樣，但一般來(lái)說(shuō)，對(duì)以國(guó)家名義實(shí)施的國(guó)防、外交行為，行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則條例行為、軍事行為及法律已有規(guī)定的國(guó)營(yíng)公用企業(yè)事業(yè)行為等，國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任。即使可以賠償，也不適用于國(guó)家賠償法，而適用特別法。

1．國(guó)家行為又稱(chēng)政府行為、統(tǒng)治行為。指行政機(jī)關(guān)以國(guó)家名義實(shí)施的，與國(guó)家重大政治、軍事和安全有關(guān)的行為，如宣戰(zhàn)、媾和、備戰(zhàn)、戰(zhàn)爭(zhēng)動(dòng)員等國(guó)防行為，建交、斷交、批準(zhǔn)、締約參加退出國(guó)際條約協(xié)定等外交行為，因公共安全采取緊急衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、軍事等措施的行為（宣布戒嚴(yán)、重大防治救災(zāi)行為、抗傳染病措施等重大的公益行為），國(guó)家重大建設(shè)項(xiàng)目的調(diào)整、重要行政區(qū)劃變動(dòng)、調(diào)整工資、物價(jià)等重大經(jīng)濟(jì)政府行為。國(guó)家行為是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具有高度政治性的行為，一般不受法院司法審查。

摘要：所謂行政賠償，是指行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員，在執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程中，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，國(guó)家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。行政賠償?shù)姆秶▋刹糠謨?nèi)容：一是國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍；二是承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)損害范圍。前者指國(guó)家對(duì)哪些行為予以賠償，哪些行為可以免予賠償或不賠。后者則指國(guó)家對(duì)哪類(lèi)損害予以賠償，對(duì)間接損害、精神損害是否賠償。

國(guó)家負(fù)責(zé)賠償?shù)男姓謾?quán)行為

確定行政侵權(quán)行為的范圍是許多國(guó)家賠償立法的一項(xiàng)重要內(nèi)容。多數(shù)國(guó)家是通過(guò)規(guī)定國(guó)家豁免范圍確定賠償范圍的，國(guó)家豁免范圍越大，賠償范圍就越小。當(dāng)然，各國(guó)豁免范圍是有差異的，這也就決定了各自的賠償范圍的區(qū)別。它們既是各國(guó)法律傳統(tǒng)、政法制度決定的，也是與其他法律已有規(guī)定相協(xié)調(diào)的結(jié)果，同時(shí)還夾雜著一些財(cái)政經(jīng)濟(jì)上的考慮，因而是相當(dāng)復(fù)雜的?？傮w而言，凡符合國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，又未被豁免原則排除的所有行政行為，國(guó)家都應(yīng)予以賠償。

（一）國(guó)家不負(fù)行政賠償責(zé)任的行為

盡管各國(guó)關(guān)于行政機(jī)關(guān)不負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定有很多差異，即使同一國(guó)家前后法律規(guī)定和判例也不一樣，但一般來(lái)說(shuō)，對(duì)以國(guó)家名義實(shí)施的國(guó)防、外交行為，行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則條例行為、軍事行為及法律已有規(guī)定的國(guó)營(yíng)公用企業(yè)事業(yè)行為等，國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任。即使可以賠償，也不適用于國(guó)家賠償法，而適用特別法。

1．國(guó)家行為又稱(chēng)政府行為、統(tǒng)治行為。指行政機(jī)關(guān)以國(guó)家名義實(shí)施的，與國(guó)家重大政治、軍事和安全有關(guān)的行為，如宣戰(zhàn)、媾和、備戰(zhàn)、戰(zhàn)爭(zhēng)動(dòng)員等國(guó)防行為，建交、斷交、批準(zhǔn)、締約參加退出國(guó)際條約協(xié)定等外交行為，因公共安全采取緊急衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、軍事等措施的行為（宣布戒嚴(yán)、重大防治救災(zāi)行為、抗傳染病措施等重大的公益行為），國(guó)家重大建設(shè)項(xiàng)目的調(diào)整、重要行政區(qū)劃變動(dòng)、調(diào)整工資、物價(jià)等重大經(jīng)濟(jì)政府行為。國(guó)家行為是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具有高度政治性的行為，一般不受法院司法審查。

我國(guó)目前已有三部法律規(guī)定了“國(guó)家行為”這一概念，即行政訴訟法、香港基本法和澳門(mén)基本法（注：1990年由國(guó)務(wù)院制定的行政復(fù)議條例也規(guī)定了國(guó)家行為不屬于行政復(fù)議的范圍，但1999年由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的行政復(fù)議法對(duì)國(guó)家行為未作出規(guī)定。）。國(guó)家行為在不同的國(guó)家有著不同的稱(chēng)呼。英國(guó)稱(chēng)為“國(guó)家行為”（actofstate），法國(guó)和日本稱(chēng)為“統(tǒng)治行為”（actedegouvernement），美國(guó)稱(chēng)為“政治行為”或“政治問(wèn)題”（politicalquestions）。在我國(guó)的法學(xué)理論和法律制度中，歷來(lái)不存在“國(guó)家行為”概念及其相應(yīng)的法律制度，很顯然，是借鑒了其他國(guó)家的法學(xué)理論和法律制度，屬于“舶來(lái)品”。到目前為止，內(nèi)地及特別行政區(qū)的法院都還沒(méi)有運(yùn)用過(guò)國(guó)家行為理論來(lái)回避對(duì)一些行為的司法審查。因此，對(duì)國(guó)家行為的范圍進(jìn)行探討，對(duì)我國(guó)內(nèi)地法院和香港法院未來(lái)的審判工作都將有著積極的意義。

一、國(guó)家行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

法國(guó)是最早形成國(guó)家行為理論和制度的國(guó)家。從歷史發(fā)展看，其統(tǒng)治行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從“動(dòng)機(jī)說(shuō)”到“性質(zhì)說(shuō)”兩個(gè)發(fā)展階段（注：轉(zhuǎn)引自蘆部信喜編。憲法訴訟（第1卷）［m］。有斐閣，1987，326）。從1870年開(kāi)始，法國(guó)行政法院采用“動(dòng)機(jī)說(shuō)”理論來(lái)判斷什么是統(tǒng)治行為。如果行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政行為的動(dòng)機(jī)屬于政治性的，則該行政行為為統(tǒng)治行為。但不久，這一理論遭到了批判。因?yàn)槿绻凑者@一理論，任何行政行為都可以說(shuō)是出于政治動(dòng)機(jī)，都屬于統(tǒng)治行為。這一理論既難以作為區(qū)分統(tǒng)治行為與非統(tǒng)治行為的標(biāo)準(zhǔn)，也對(duì)法治原則構(gòu)成潛在的破壞。行政法院在1875年2月19日的拿破侖一案判決中拋棄了政治動(dòng)機(jī)理論（注：轉(zhuǎn)引自王名楊。法國(guó)行政法［m］。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989，552.），改而采用“政治性質(zhì)”理論，即將行政機(jī)關(guān)的行政行為分為統(tǒng)治作用的行為和行政作用的行為，行政法院的管轄權(quán)的范圍只限于行政作用，不能及于統(tǒng)治作用。

美國(guó)采用“政治問(wèn)題”理論，判斷哪些行為屬于政治問(wèn)題。這些問(wèn)題之所以不能由法院進(jìn)行審查，學(xué)說(shuō)上認(rèn)為有三：其一，根據(jù)憲法上的權(quán)力分立原則，某些憲法問(wèn)題的最終決定權(quán)屬于法院以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)；其二，司法機(jī)關(guān)缺乏認(rèn)識(shí)和解決這些問(wèn)題的基準(zhǔn)；其三，所要解決的問(wèn)題極具爭(zhēng)議性，在執(zhí)行時(shí)可能產(chǎn)生其他問(wèn)題，為避免造成其他制度上的困難，法院不能作出決定。從判例看，法院回避對(duì)政治問(wèn)題進(jìn)行司法審查的因素有：第一，法院的能力、缺乏權(quán)限或者自身對(duì)權(quán)力界限的認(rèn)識(shí)方面的原因。對(duì)該問(wèn)題的處理權(quán)限憲法已明確授權(quán)政府部門(mén)，不存在作為處理該問(wèn)題判斷基準(zhǔn)的法律原則，該問(wèn)題不是法律問(wèn)題或者不僅僅是政策選擇問(wèn)題，對(duì)該問(wèn)題做出判斷所必須的證據(jù)、情報(bào)在收集上屬于不可能，法院的任務(wù)是對(duì)個(gè)人的權(quán)利作出裁定，但該問(wèn)題已經(jīng)超出了個(gè)人權(quán)利問(wèn)題，法院欠缺對(duì)該問(wèn)題作出判斷所必須的專(zhuān)門(mén)判斷能力，法院以現(xiàn)行憲法體制的正統(tǒng)性作為自己存在的前提，而對(duì)現(xiàn)行憲法的正統(tǒng)性不能做出判斷。第二，法院對(duì)自己?jiǎn)为?dú)作出判斷可能帶來(lái)的后果有所擔(dān)心方面的原因。法院如果單獨(dú)對(duì)某個(gè)問(wèn)題作出判斷，可能會(huì)帶來(lái)社會(huì)混亂或者無(wú)政府狀態(tài)危險(xiǎn)，因而有回避的必要，法院對(duì)某個(gè)問(wèn)題單獨(dú)做出判斷可能構(gòu)成對(duì)同等地位的政府部門(mén)不夠尊重，因而有回避的必要。第三，第一方面和第二方面原因的結(jié)合：政府部門(mén)解決該問(wèn)題更有效果或者更合適，法院如果單獨(dú)做出判斷卻不具備承擔(dān)因該判斷而引起的后果的能力或者法院缺乏解決這一問(wèn)題的權(quán)限。第四，其他方面的原因：作為上述理由理論背景的三權(quán)分立原則、上述理由與其他根據(jù)相并用（注：轉(zhuǎn)引自蘆部信喜編。憲法訴訟（第1卷）［m］。有斐閣，1987，330～334）。

在日本，所謂統(tǒng)治行為，是指國(guó)會(huì)、內(nèi)閣等作為政治部門(mén)的國(guó)家機(jī)關(guān)的行為中，具有高度政治性的行為，雖然法院對(duì)此有進(jìn)行法律判斷的必要，但由于其高度政治性，處于法院裁判權(quán)的范圍之外的行為。統(tǒng)治行為存在及免受司法審查的根據(jù)，學(xué)者說(shuō)法不一，相應(yīng)地統(tǒng)治行為的范圍也有所不同，主要有內(nèi)在制約說(shuō)、自制說(shuō)和機(jī)能說(shuō)（注：轉(zhuǎn)引自中谷實(shí)編。憲法訴訟的基本問(wèn)題［m］。法曹同人，1989，86～88.）。

關(guān)于衡量國(guó)家行為的標(biāo)準(zhǔn)，到目前為止，還沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的憲法或者法律做出明確的規(guī)定，甚至在國(guó)家行為理論最為發(fā)達(dá)的美國(guó)、法國(guó)和日本，其憲法和法律中并沒(méi)有出現(xiàn)“國(guó)家行為”這樣的概念，法院回避對(duì)國(guó)家行為進(jìn)行司法審查不過(guò)是司法實(shí)踐中的做法而已。關(guān)于劃分國(guó)家行為的標(biāo)準(zhǔn)，從上述各國(guó)學(xué)者的論述可以看出，法國(guó)學(xué)者采用的是“統(tǒng)治行為論”，美國(guó)和日本學(xué)者采用的是“政治性質(zhì)論”，但兩者并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差異，只是表述方法有所不同而已。法國(guó)的統(tǒng)治作用論者采用的是較為間接的論述方法，他們將國(guó)家作用分為統(tǒng)治作用和行政作用，衡量統(tǒng)治作用行為的標(biāo)準(zhǔn)仍然是政治性質(zhì)，故人們也將這種學(xué)說(shuō)稱(chēng)為“性質(zhì)說(shuō)”，以區(qū)別于“政治動(dòng)機(jī)說(shuō)”。美國(guó)和日本的學(xué)者則采用較為直接的論述方法，以政治性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量是否屬于國(guó)家行為。

內(nèi)容摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家的職能，尤其是行政管理職能得以拓寬，任何國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程中，都可能給公民、組織的合法權(quán)益造成損害。對(duì)于行政侵權(quán)行為，公民、組織有權(quán)依照《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》要求行政侵權(quán)主體予以賠償。但作為要求國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任范圍的行政損害賠償范圍的確定，法律規(guī)定的還不夠完善，從而損害了行政相對(duì)人的行政救濟(jì)制度。本文試就行政損害賠償范圍問(wèn)題加以探討。

關(guān)鍵詞：行政賠償行政賠償范圍行政賠償范圍的擴(kuò)大

一、我國(guó)現(xiàn)行行政損害賠償?shù)姆秶?/p>

行政賠償?shù)姆秶侵竾?guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害給予賠償?shù)姆秶８鲊?guó)規(guī)定行使賠償范圍的法律規(guī)范在內(nèi)容上一般都包括積極事項(xiàng)和消極事項(xiàng)兩個(gè)部分。所謂積極事項(xiàng)是指能夠引起行政賠償產(chǎn)生的事項(xiàng)，即國(guó)家應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的事項(xiàng)；所謂消極事項(xiàng)是指不會(huì)引起行政賠償產(chǎn)生的事項(xiàng)，即國(guó)家不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的事項(xiàng)。關(guān)于行政賠償?shù)南麡O事項(xiàng)，各國(guó)一般都以法律、法規(guī)明文規(guī)定，但有的國(guó)家如日本、法國(guó)等，則以務(wù)實(shí)或理論加以確定。

未明確行政損害賠償?shù)姆秶阌谙鄬?duì)人一方行使行政賠償請(qǐng)求權(quán)，我國(guó)的國(guó)家賠償法于第二章第一節(jié)對(duì)此做出明確規(guī)定，行政損害賠償范圍包括了對(duì)人身權(quán)的損害賠償和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害賠償，還包括了行政賠償?shù)南麡O事項(xiàng)（免責(zé)事由①）。以下分述之：

（一）侵犯人身權(quán)的賠償范圍。對(duì)人身權(quán)的侵害，包括對(duì)人身自由權(quán)的侵害和對(duì)生命健康權(quán)的侵害。根據(jù)《國(guó)家賠償法》第3條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人取得賠償?shù)臋?quán)利：

軍事采購(gòu)監(jiān)督機(jī)制是軍事采購(gòu)市場(chǎng)化改革齊頭并進(jìn)的一個(gè)配套部分。構(gòu)建一個(gè)較為完善的軍事采購(gòu)監(jiān)督機(jī)制，無(wú)論是基于軍事采購(gòu)工作和國(guó)防建設(shè)的實(shí)際需要，還是從完善軍事采購(gòu)法律制度的層面來(lái)考慮，都顯得十分必要。

一、軍事采購(gòu)監(jiān)督機(jī)制的現(xiàn)狀

目前我軍軍事采購(gòu)監(jiān)督已經(jīng)初步形成了機(jī)構(gòu)設(shè)置上的相互制約機(jī)制。其特點(diǎn)是：

1.業(yè)務(wù)主管的多級(jí)性。就全軍而言，軍事采購(gòu)工作的業(yè)務(wù)管理已經(jīng)建立了總部、軍區(qū)級(jí)單位和部隊(duì)三級(jí)管理體制。軍事采購(gòu)的第一級(jí)主管部門(mén)是總后勤部的物資油料部和基建營(yíng)房部，分別負(fù)責(zé)全軍物資采購(gòu)和工程采購(gòu)的業(yè)務(wù)管理，分別匯總、報(bào)批物資綜合采購(gòu)機(jī)構(gòu)集中采購(gòu)計(jì)劃和工程采購(gòu)計(jì)劃，審定采購(gòu)方式等。第二級(jí)主管部門(mén)是軍兵種后勤部、軍區(qū)聯(lián)勤部物資油料部和工程管理部門(mén)。分別負(fù)責(zé)本系統(tǒng)、本區(qū)物資和工程采購(gòu)的業(yè)務(wù)管理。第三級(jí)主管部門(mén)是軍級(jí)以下部隊(duì)和相當(dāng)?shù)燃?jí)單位的物資和工程采購(gòu)管理部門(mén)。軍以下部隊(duì)的采購(gòu)，按照逐級(jí)負(fù)責(zé)、集中需要、集中采購(gòu)、集中支付的原則，由各大單位結(jié)合實(shí)際做出具體規(guī)定。

2.采購(gòu)經(jīng)費(fèi)管理的獨(dú)立性。事業(yè)部門(mén)（即提出采購(gòu)需求的部門(mén)）只負(fù)責(zé)編制采購(gòu)預(yù)算和采購(gòu)需求計(jì)劃，審核招標(biāo)文件和合同草案，指導(dǎo)采購(gòu)機(jī)構(gòu)做好本部門(mén)招標(biāo)等工作。而對(duì)采購(gòu)從預(yù)算的“源頭”上到結(jié)算的“末端”上的全程的財(cái)務(wù)監(jiān)督，對(duì)招標(biāo)文件和合同草案的有關(guān)經(jīng)費(fèi)條款的審查，以及采購(gòu)資金支付和結(jié)算的辦理統(tǒng)一由各級(jí)后勤（聯(lián)勤）財(cái)務(wù)部門(mén)負(fù)責(zé)，基本上實(shí)現(xiàn)了采購(gòu)中的業(yè)務(wù)管理和財(cái)務(wù)監(jiān)督的分頭負(fù)責(zé)。

3.審計(jì)監(jiān)督的全程性。軍隊(duì)各單位和各部門(mén)組織采購(gòu)活動(dòng)，必須依法接受軍隊(duì)審計(jì)部門(mén)的審計(jì)監(jiān)督。審計(jì)監(jiān)督貫穿于采購(gòu)活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)。