「內(nèi)容摘要」近年來，日本法院公然漠視國際法的準(zhǔn)則，接連駁回日本侵華戰(zhàn)爭導(dǎo)致的中國民間受害者向日本政府索償?shù)脑V訟請求，引起社會各界的關(guān)注。本文針對日本法院的判決及被告人的“答辯理由”，就對日民間索償?shù)姆尚再|(zhì)、受害者個人的請求權(quán)、民間索償?shù)姆赏緩揭约霸V訟時效等問題作一學(xué)理探討。

「關(guān)鍵詞」對日民間索償；法律性質(zhì)；個人請求權(quán)；法律途徑；訴訟時效

1999年9月22日，日本東京地方法院對三起侵華戰(zhàn)爭導(dǎo)致的中國民間受害者向日本政府提起的索償訴訟作出了駁回訴訟請求的判決，引起了社會各界的關(guān)注。近年來，中國民間受害者接連依照法律程序向日本政府索償，這一正義行動得到了我國政府的支持及社會各界的聲援。據(jù)有關(guān)史料記載，在長達(dá)八年的那場亙古未有的浩劫中，中國軍民的傷亡總數(shù)達(dá)二千一百萬人（其中一千萬人是被日本侵略軍直接屠殺的）；中國蒙受的損失達(dá)三千億美元，其中屬于政府間的戰(zhàn)爭賠償為一千二百億美元，屬于民間受害賠償?shù)臑橐磺О税賰|美元。然而，半個多世紀(jì)以來，日本軍國主義的陰魂仍然不散，一小撮日本極右勢力竭力篡改歷史，否認(rèn)侵華戰(zhàn)爭的性質(zhì)和事實(shí)。而對于這場慘絕人寰的侵略戰(zhàn)爭負(fù)有不可推卸的法律責(zé)任的日本政府，至今沒有勇氣向中國人民作出公開道歉，對于飽受侵華日軍蹂躪的中國受難者的民間索償更是置若罔聞。作為被告的日本政府所指定的人更是公然漠視國際法的準(zhǔn)則，為逃避中國的民間索償尋找“法律依據(jù)”。而日本法院判決的“依據(jù)”與被告人的意見如出一轍，一概駁回原告的訴訟請求。作為國際私法學(xué)的理論工作者，應(yīng)該正視實(shí)踐中出現(xiàn)的這一新問題，并且有責(zé)任在理論上澄清這些訴訟涉及的法律問題，幫助中國民間受害者爭取勝訴。與此同時，因戰(zhàn)爭罪行引起的民間賠償涉及國際私法、國際公法及國內(nèi)法眾多領(lǐng)域的法律問題，具有較高的理論研究價值，反映了國際私法與國際公公法相互交叉、相互滲透這一當(dāng)代國際法學(xué)發(fā)展的趨勢。筆者不揣淺陋，擬針對上述東京法院的判決及被告人的“答辯理由”，就對日民間索償?shù)姆尚再|(zhì)、受害者個人的請求權(quán)、民間索償?shù)姆赏緩揭约霸V訟時效等問題作一學(xué)理探討，以求教于同行專家。

一、對日民間索償概況及爭執(zhí)焦點(diǎn)

據(jù)最新資料透露，目前日本各法院審理的與戰(zhàn)后賠償有關(guān)的案件約六十件，原告系來自韓國、中國、中國臺灣地區(qū)、菲律賓、印度尼西亞、中國香港地區(qū)、荷蘭、英國、澳大利亞和新西蘭等國家和地區(qū)的民間受害者。這些案件涉及下列戰(zhàn)爭罪行：（1）從軍性奴隸（慰安婦）；（2）強(qiáng)制勞工；（3）虐待俘虜；（4）南京大屠殺；（5）731部隊(duì)（人體試驗(yàn)與細(xì)菌戰(zhàn)）；（6）遺棄毒氣彈；（7）軍票；（8）其他戰(zhàn)爭罪行。

中國民間對日提出賠償訴求起始于八十年代改革開放之初。在此之前，中國政府在1972年簽署的《中日聯(lián)合聲明》中鄭重宣布：“為了中日兩國人民的友好，放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求?！睆姆缮现v，中國政府的這一聲明只是放棄政府間的戰(zhàn)爭賠償，并不意味著放棄受害國民就戰(zhàn)爭導(dǎo)致的損失和損害索取受害賠償?shù)臋?quán)利。中日邦交正?；?，中國受害者耐心等待著日本政府的良知醒悟，但面對日本政府的冷漠態(tài)度，法律和人權(quán)意識不斷增強(qiáng)的中國受害者毅然拿起了法律武器，向日本政府討還公道。據(jù)報刊披露，從八十年代開始，在日軍侵華戰(zhàn)爭中受害慘烈的江蘇、山東、浙江等地的一些受害者表達(dá)了向日本政府索償?shù)膹?qiáng)烈要求。1988年，被日寇屠殺三百余人、燒毀全村房屋的山東省仕平縣張家樓村的村民，通過日本駐華使館，率先向日本政府發(fā)出了索賠書，就“私人財產(chǎn)的損失和人員死亡”向日本政府提出索賠要求。1994年，在侵華日軍細(xì)菌戰(zhàn)中遭受深重災(zāi)難的浙江省義烏市崇山村的村民主任吳利琴等三人，向日本政府提交了三人聯(lián)合訴狀，就日軍使用細(xì)菌武器、進(jìn)行細(xì)菌人體實(shí)驗(yàn)、焚燒民房等人身與財產(chǎn)損失，要求日本政府賠償1551萬美元。聯(lián)合訴狀遞交后如石沉大海，崇山村的村民又聯(lián)合五地日軍細(xì)菌戰(zhàn)的受害者108人，起草了狀告日本政府的《108人聯(lián)合訴狀》。1997年8月，崇山村村民王錦悌等人跨海赴日，向日本東京法院遞交《108人聯(lián)合訴狀》。除此之外，在日軍侵華戰(zhàn)爭中被抓去當(dāng)慰安婦、被擄去日本當(dāng)勞工以及南京大屠殺的中國受害者也紛紛提出訴訟，向日本政府索償。

[摘要]：2002年海牙國際私法會議通過的《關(guān)于由中間人混合托管的證券若干權(quán)利的法律適用公約》對傳統(tǒng)的直接持有證券依物之所在地規(guī)則適用法律理論進(jìn)行了繼承和發(fā)展。在適用相關(guān)中間人所在地法原則（以下簡稱PRIMA原則）的基礎(chǔ)上引入了意思自治原則，把兩者有機(jī)的結(jié)合起來，研究其法律適用規(guī)則不僅有利于完善我國間接持有證券的相關(guān)立法，而且有利于保護(hù)我國當(dāng)事人的利益。

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：間接持有/PRIMA規(guī)則/意思自治原則/最密切聯(lián)系原則

[論文正文]：

一、引言

自從二十世紀(jì)以來，隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，證券的持有體制發(fā)生了根本的變化。現(xiàn)在，絕大部分國家的證券持有體制已從傳統(tǒng)的直接持有體制向間接持有體制發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在這些國家，證券都已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了無紙化交易，在此情形下，流通證券實(shí)行中央托管，無論是實(shí)物證券還是無紙化的虛擬證券，都不再保留在投資者手中，而是由托管機(jī)構(gòu)代為存管，投資者對證券的權(quán)利通過在自己托管機(jī)構(gòu)開立的證券賬戶體現(xiàn)出來。證券間接持有已成為經(jīng)濟(jì)全球化背景下證券持有制度的發(fā)展趨勢。證券間接持有體制的發(fā)展，極大地提高了交易效率，降低了交易風(fēng)險，推動了證券市場國際化的發(fā)展。然而，它也帶來了特有的風(fēng)險傳遞，引發(fā)了大量的法律問題。如間接持有下的托管證券的權(quán)利性質(zhì)問題以及與本國原有法律的沖突、跨境證券持有的國際法律沖突問題等。

論文摘要電子商務(wù)合同是電子商務(wù)中普遍使用的合同形式，與傳統(tǒng)的合同制度比較，電子商務(wù)合同有許多不同的特點(diǎn)。本文著重對電子商務(wù)合同中要約的撤銷與撤回問題，電子人問題，條款問題以及合同成立的時間地點(diǎn)問題等方面做了了深入的分析和探討，這些問題對于發(fā)展電子商務(wù)、提高網(wǎng)上交易的成功率以及正確解決電子商務(wù)中的交易糾紛都具有十分重要的意義。對于電子商務(wù)合同而言，由于其是借助于國際互聯(lián)網(wǎng)來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點(diǎn)問題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應(yīng)的法律體系進(jìn)行規(guī)范。加強(qiáng)相關(guān)技術(shù)的研究、規(guī)則制定和適時的進(jìn)行立法調(diào)整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發(fā)展電子商務(wù)，提高交易效率，降低交易成本，適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)時展的要求。

[關(guān)鍵詞]電子商務(wù)合同；要約；電子人；合同成立；合同條款。

電子商務(wù)合同，廣義上指所有的數(shù)據(jù)電文形式的合同，包括以電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式成立的合同，我國《合同法》和聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》中均采取此定義。就廣義的電子商務(wù)合同而言，其中以電報、電傳和傳真等方式成立的合同，電報、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同在法律特征上并無太大的區(qū)別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現(xiàn)在紙上；而以數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現(xiàn)都是通過計算機(jī)來進(jìn)行的，這與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同有很大的區(qū)別，一般稱為狹義的電子商務(wù)合同。本文所研究的電子商務(wù)合同，僅就狹義的而言。

在實(shí)際的電子商務(wù)交往中，電子商務(wù)合同一般又根據(jù)合同文本傳輸和表現(xiàn)方式不同分為點(diǎn)擊式、數(shù)據(jù)交換式和電子郵件式等三種具體類型。點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同是指消費(fèi)者根據(jù)企業(yè)所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點(diǎn)擊“確認(rèn)”或者填寫必要信息后點(diǎn)擊“確認(rèn)”以達(dá)成交易協(xié)議的一種電子商務(wù)合同形式。數(shù)據(jù)交換式電子商務(wù)合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協(xié)議在相互間通過電子數(shù)據(jù)交換進(jìn)行貿(mào)易活動的一種合同方式。電子郵件式電子商務(wù)合同是當(dāng)事人通過電子郵件進(jìn)行要約、承諾并記錄、表現(xiàn)合同文本信息的一種合同形式。

對于電子商務(wù)合同而言，由于其是借助于國際互聯(lián)網(wǎng)來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點(diǎn)問題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應(yīng)的法律體系進(jìn)行規(guī)范。

一、要約與承諾問題

論文提要：隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速升溫，其中涉及房屋拆遷安置補(bǔ)償、商品房買賣、集資房、房改房交易、物業(yè)管理等糾紛案件越來越多地起訴到法院。筆者認(rèn)為，在處理房屋拆遷安置補(bǔ)償糾紛時，應(yīng)確保拆遷人與被拆遷人之間具有真正法律意義上的平等關(guān)系。在處理商品房買賣合同糾紛時，對證據(jù)承擔(dān)：法官可根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，簽發(fā)調(diào)查令，其委托律師可到有關(guān)部門調(diào)查取證；對“按揭”糾紛：一是合并審理原則，二是平等保護(hù)原則，三是權(quán)利優(yōu)先原則；對欺詐認(rèn)定和處理：除依《解釋》規(guī)定適用懲罰性賠償外，其他欺詐行為也應(yīng)適用。在處理集資房等交易糾紛時，應(yīng)對權(quán)利進(jìn)行法律定位，盡快取消上市交易的各種限制，制定具體實(shí)施辦法和出臺司法解釋。在物業(yè)管理立法上，應(yīng)重新確立物業(yè)管理的主體，注重立法模式的選擇以及業(yè)主委員會產(chǎn)生的程序和運(yùn)作方式；在審理物業(yè)管理糾紛案件時，要根據(jù)不同的物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式，準(zhǔn)確把握其訴訟管轄、訴訟主體、法律適用等法律問題。

近幾年來，隨著我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，城市化的發(fā)展和盈利的沖動，我國房地產(chǎn)業(yè)迅速升溫，涉及房屋拆遷安置、商品房買賣、集資房和房改房的交易、物業(yè)管理等糾紛案件越來越多地起訴到法院。由于現(xiàn)有涉及房地產(chǎn)法律法規(guī)不健全、不配套、不完整，一些行政法規(guī)和司法解釋又囿于效力位價的限制，而各相關(guān)部門的房地產(chǎn)規(guī)章明顯地方化、行政化割據(jù)現(xiàn)象較為嚴(yán)重，使得法院在審理房地產(chǎn)案件時不好把握。為此，本文擬就人民法院在審理房地產(chǎn)案件中的幾個法律問題略抒管見。

一、關(guān)于房屋拆遷安置合同的法律問題

《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)享有所有權(quán)，法律依法予以保護(hù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第5條也規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯?？稍谖覈F(xiàn)行立法框架下，在城市房屋拆遷中，拆遷人往往具有國家行政強(qiáng)制性，而被拆遷人對其房屋所有權(quán)確喪失了平等處分的權(quán)利，與拆遷人的關(guān)系并非純粹民事主體的平等關(guān)系。比如“長江三峽大壩工程”的興建，湖北和四川兩省三峽地區(qū)的大量城鎮(zhèn)居民的房屋需要拆遷。由于一些地方法律法規(guī)和政策落實(shí)不到位，就出現(xiàn)了開發(fā)商賺大頭，老百姓、拆遷企業(yè)吃苦頭的不平等狀況，從而導(dǎo)致拆遷安置補(bǔ)償糾紛增多，也給城市拆遷安置帶來了不穩(wěn)定因素。因此，筆者認(rèn)為，法律法規(guī)和司法解釋還應(yīng)進(jìn)一步明確以下兩點(diǎn)：

（一）要切實(shí)保障拆遷人與被拆遷人之間具有真正法律意義上的平等主體關(guān)系。如何體現(xiàn)平等主體？從審判實(shí)踐來看，應(yīng)采取以下幾點(diǎn)措施：1、細(xì)化主體，并作出明確的司法解釋。雖然《城市房屋拆遷條例》（以下簡稱《條例》）對拆遷安置雙方的主體進(jìn)行了界定。即作為拆遷人，是指取得房屋拆遷許可證的建設(shè)單位或者個人。但對于具備資質(zhì)單位的分支機(jī)構(gòu)或接受拆遷人委托的單位或個人能否作為拆遷安置的主體？筆者認(rèn)為，拆遷安置的一方當(dāng)事人，對于分支機(jī)構(gòu)或被委托人在得到其單位或委托人的授權(quán)并以其主管上級單位和委托人的名義訂立拆遷安置協(xié)議時，其主體應(yīng)為適格主體。被委托人、分支機(jī)構(gòu)等以自已的名義訂立拆遷安置協(xié)議引起訴訟的，其授權(quán)人或上級法人應(yīng)成為訴訟主體。所謂被拆遷人，是指被拆除房屋及其附屬物的所有人和被拆除房屋及其附屬物的使用人。但對于一些通過繼承、贈與、離婚、買賣等方式已享有被拆遷人房屋的實(shí)際所有人，能否作為被拆遷人？筆者認(rèn)為，對于拆遷房屋的所有人，不宜作縮小解釋，應(yīng)界定為具有房屋產(chǎn)權(quán)證的所有人和使用人。2、嚴(yán)格審批，并制定相應(yīng)的規(guī)范措施。對于單純的商品房開發(fā)，由城市建設(shè)部門制作統(tǒng)一規(guī)劃，報同級人民政府審批后，還需報上級主管部門復(fù)核備案才能生效。而對于帶有政府行政行為的城市房屋拆遷安置，也應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范措施，充分體現(xiàn)拆遷人與被拆遷人平等的主體關(guān)系，從而更好地保護(hù)房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。3、投標(biāo)透明，并實(shí)行自愿的雙向選擇。在城市房屋拆遷中，任何開發(fā)商均可參與開發(fā)投標(biāo)，實(shí)行“陽光”作業(yè)。但對投標(biāo)中的房屋拆遷補(bǔ)償費(fèi)和安置費(fèi)要規(guī)定最低限額標(biāo)準(zhǔn)。未達(dá)到最低規(guī)定限額時，被拆遷人可以不予搬遷。這樣硬性規(guī)定，使拆遷人與被拆遷人可以平等的雙向選擇，并根據(jù)自愿原則達(dá)成拆遷協(xié)議。

（二）要穩(wěn)妥處理拆遷人與被拆遷人之間拆遷安置合同糾紛。在城市房屋拆遷安置中，既然拆遷人與被拆遷人之間是平等的民事法律關(guān)系，那么在單純的開發(fā)商品房時就不宜用行政強(qiáng)制方式解決房屋拆遷問題。1、關(guān)于拆遷安置補(bǔ)償糾紛處理。由于拆遷人占比例較多的是房地產(chǎn)開發(fā)公司，實(shí)踐中這些部門往往以低廉的價格拆遷原居民住宅，對拆遷人的補(bǔ)償費(fèi)用往往過低或違犯拆遷合同不進(jìn)行補(bǔ)償。對于補(bǔ)償糾紛的處理，如果拆遷安置合同有約定，應(yīng)按拆遷安置合同的約定來處理；沒有按照合同約定來履行的一方，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。對于作價補(bǔ)償，應(yīng)按照所拆遷房屋的建筑面積的安置價格結(jié)合成新結(jié)算補(bǔ)償?shù)慕痤~，在補(bǔ)償時應(yīng)充分考慮地段的差異。對于不同使用性質(zhì)的房屋應(yīng)有不同的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。拆遷中如何認(rèn)定房屋的使用性質(zhì)，筆者認(rèn)為，應(yīng)按拆遷房屋實(shí)際使用的性質(zhì)來認(rèn)定。對于拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)停業(yè)的，拆遷人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。2、關(guān)于拆遷安置產(chǎn)權(quán)糾紛處理。根據(jù)《條例》第22條規(guī)定，以產(chǎn)權(quán)調(diào)換形式償還的非住宅房屋，償還建筑面積與原建筑面積相等的部分，按照重置價格結(jié)算結(jié)構(gòu)差價；償還建筑面積超過原建筑面積的部分，按照重置價格結(jié)合成新結(jié)算。在處理雙方因安置房產(chǎn)權(quán)發(fā)生糾紛時，合同有約定的，應(yīng)按合同約定處理，但合同對新建安置用房沒有產(chǎn)權(quán)約定的，應(yīng)按拆遷時的法規(guī)處理。對于法律法規(guī)沒有規(guī)定的，按照《條例》的規(guī)定可以進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的應(yīng)確認(rèn)產(chǎn)權(quán)，即被拆遷人對產(chǎn)權(quán)調(diào)換和作價補(bǔ)償享有選擇權(quán)。對共同所有的房屋，有主張產(chǎn)權(quán)調(diào)換，有主張作價補(bǔ)償?shù)?，可進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，對其共有人因共有產(chǎn)權(quán)之間的爭執(zhí)，可作為析產(chǎn)案件另案處理。對于拆遷臨時建筑物，拆遷人依法應(yīng)享受有拆遷補(bǔ)償待遇。對于拆遷非公益事業(yè)房屋的附屬物，不能產(chǎn)權(quán)調(diào)換，只能由拆遷人給予適當(dāng)貨幣補(bǔ)償。3、關(guān)于拆遷安置地點(diǎn)、面積糾紛處理。拆遷安置合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格按照合同的約定來履行，對于拆遷人在復(fù)建房建設(shè)過程中，擅自改變安置的面積、地點(diǎn)、樓層等，致使拆遷安置合同無法履行，被拆遷人堅持按拆遷安置合同安置的，應(yīng)判決拆遷人按合同的約定標(biāo)準(zhǔn)給付被拆遷人。對于合同明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置的，應(yīng)予支持。對于合同的地點(diǎn)、面積不明確，易產(chǎn)生歧義的，應(yīng)按照有利于被拆遷人的原則處理。

論文摘要

票據(jù)質(zhì)押是兼跨《票據(jù)法》和《擔(dān)保法》的法律問題，其實(shí)質(zhì)在于以票據(jù)設(shè)定質(zhì)權(quán)而擔(dān)保債權(quán)，鑒于票據(jù)質(zhì)押在金融實(shí)踐中操作便捷、債權(quán)實(shí)現(xiàn)成本低等優(yōu)勢，越來越多地被使用，但《票據(jù)法》和《擔(dān)保法》對此又沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定。由此產(chǎn)生了票據(jù)質(zhì)押的生效要件、票據(jù)質(zhì)押行為的性質(zhì)、票據(jù)質(zhì)押法律效力以及票據(jù)質(zhì)押權(quán)利的范圍和票據(jù)質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)等一系列亟待解決的問題。本文從與票據(jù)質(zhì)押的有關(guān)理論出發(fā)，重在解決票據(jù)質(zhì)押實(shí)踐中的問題。筆者認(rèn)為，作為票據(jù)質(zhì)押來講，要具備三個要件：一是票據(jù)質(zhì)押必須以背書方式為之；二是必須記載“質(zhì)押”字樣；三是必須進(jìn)行票據(jù)的交付。票據(jù)質(zhì)押行為具有票據(jù)行為的一般特征，具體而言，具有要式性、獨(dú)立性和無因性、文義性、連帶性四個特征。對質(zhì)權(quán)人來說，票據(jù)質(zhì)押具有質(zhì)權(quán)設(shè)定的效力、行使票據(jù)權(quán)力的效力、票據(jù)證明的效力、切斷人的抗辯、票據(jù)責(zé)任的擔(dān)保效力。關(guān)于票據(jù)質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，筆者認(rèn)為，我國在修改票據(jù)法時，應(yīng)對票據(jù)的涂銷加以明確的規(guī)定。即規(guī)定：質(zhì)權(quán)人有權(quán)要求出質(zhì)人涂銷有關(guān)“質(zhì)押”的文字。

關(guān)鍵詞：擔(dān)保質(zhì)押票據(jù)質(zhì)押

一、理論前提

眾所周知，票據(jù)是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是社會經(jīng)濟(jì)生活中的重要支付手段。商品經(jīng)濟(jì)愈發(fā)展，就愈需要運(yùn)用票據(jù)這一工具來清償由于頻繁而又大量的經(jīng)濟(jì)活動所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)；而票據(jù)的被廣泛使用和流通的發(fā)展，反過來又有利于推動和促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)從一定意義上說是法制經(jīng)濟(jì)，因而，要使市場交易行為規(guī)范化和市場管理法制化，就必須更好地發(fā)揮票據(jù)這一支付和信用工具的作用。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，票據(jù)已成為我國社會經(jīng)濟(jì)活動中法人、公民進(jìn)行資金清算的主要支付工具。

質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利憑證移交債權(quán)人占有，以該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人到期不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就該動產(chǎn)或權(quán)利通過折價、變賣等方式優(yōu)先受償。質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押同屬于質(zhì)權(quán)，同為擔(dān)保權(quán)，二者在性質(zhì)上相同，有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定適用于權(quán)利質(zhì)押，質(zhì)物、權(quán)利等被質(zhì)權(quán)人占有，但質(zhì)權(quán)人不享有質(zhì)物、權(quán)利的所有權(quán)。票據(jù)質(zhì)押是權(quán)利質(zhì)押的一種。票據(jù)質(zhì)押是指為了擔(dān)保債務(wù)履行，作為持票人的債務(wù)人或第三人將自己的票據(jù)作為質(zhì)物，設(shè)立質(zhì)權(quán)的行為[1]。

抵押作為債的擔(dān)保方式的一種，由于能夠較好地?fù)?dān)保債的履行，在實(shí)踐中被廣泛采用，而房地產(chǎn)又以其現(xiàn)實(shí)性、穩(wěn)定性、保值性、安全性最強(qiáng)等特性成為普遍采用的抵押物。本文擬就我國房地產(chǎn)抵押中的幾個法律問題作一探討，以期推動我國房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展。

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問題

設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價價值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國實(shí)行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨(dú)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

一、公房承租人資格及拆遷問題：

房屋是公民生存的最基本保障，我國早些年在城市實(shí)行的是公房租賃實(shí)房分配政策。根據(jù)產(chǎn)權(quán)單位的不同，公房又有國家直管的公房和單位自管的公房以及經(jīng)營單位托管、代管的公房。近幾年隨著危改項(xiàng)目的逐步推進(jìn)，老舊公房都被列入拆遷改造區(qū)進(jìn)行拆遷，危改中往往涉及到公房承租人資格及補(bǔ)償對象問題，由于相關(guān)法規(guī)不多，容易帶來公房承租人變更、拆遷補(bǔ)償安置引起的矛盾。

1、公房拆遷中承租資格及補(bǔ)償糾紛解決機(jī)制

現(xiàn)實(shí)生活中由于公房拆遷補(bǔ)償是一筆數(shù)額不小的款項(xiàng)，公房承租人的家庭內(nèi)部在具體的利益分割上存在著極大的爭議和激烈的矛盾，政府公房管理部門為少惹麻煩，通常以逃避的方式拒絕對公房租賃糾紛作出正面的回應(yīng)。這樣一來當(dāng)事人自己不能達(dá)成協(xié)議，政府公房管理部門又拒絕，當(dāng)事人只好通過向法院起訴的方式解決。通過向法院起訴的方式解決，首先就有幾個問題：是民事訴訟呢還是行政訴訟，起訴誰呢，案由是什么，這還要根據(jù)不同的情況提起不同的訴訟?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于因直管公房租賃引發(fā)糾紛的受理問題的意見》（2003年11月27日京高法發(fā)[2003]350號）規(guī)定因直管公房租賃引發(fā)的各種糾紛，既有民事法律性質(zhì)的爭議，也有行政法律性質(zhì)的爭議，應(yīng)區(qū)別對待。對于直管公房承租人與政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位在履行直管公房租賃合同過程中，因違反合同規(guī)定的房屋保護(hù)、維修、房屋租金交納、承租人變更等權(quán)利義務(wù)發(fā)生的糾紛，作為民事案件處理。對于直管公房承租人死亡后，承租人的共同居住人對政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位依職權(quán)變更直管公房承租人提起的訴訟作為行政訴訟處理。該意見針對公房承租人及其家庭成員與政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位發(fā)生爭議的情況。對于家庭成員內(nèi)部的糾紛，家庭成員所達(dá)成的家庭協(xié)議的內(nèi)容或效力產(chǎn)生的爭議則屬于另外的法律關(guān)系，需要另行提起單獨(dú)的民事訴訟加以解決。那么在同時存在家庭成員之間的爭議和某些家庭成員與政府公房管理部門在承租人資格問題上發(fā)生爭議的，這兩個爭議或訴應(yīng)當(dāng)如何處理呢，分別單獨(dú)提起，一并提起，還是只需提起一個，在提出一個訴的時候，是提那一個訴呢，這些都需要結(jié)合具體案情選擇對當(dāng)事人最有利的訴訟方案。

2、公房承租人資格認(rèn)定

主要問題涉及到老人承租單位或其他公房并長期居住、子女早年和父母一居，分家后搬出公房遷到其他住處，但現(xiàn)住房條件達(dá)不到房改標(biāo)準(zhǔn)，也有子女雖買了房但依然住在父母承租的公房里，還有父母過世后子女中一人或數(shù)人繼續(xù)居住公房，但沒有到房管所變更承租人的。北京近幾年城市建設(shè)發(fā)展快速，危舊改造涉及面廣，承租公房很多都面臨拆遷，但根據(jù)北京市相關(guān)規(guī)定承租公房被拆遷的，承租人可以得到相應(yīng)補(bǔ)償。這一來公房租賃、拆遷補(bǔ)償?shù)确蓡栴}糾纏在一起，導(dǎo)致家庭糾紛，影響和諧和社會穩(wěn)定。解決承租人資格問題是處理拆遷補(bǔ)償安置的前提，公房拆遷涉及到多方利益的分配，首先面臨的是公房承租人資格認(rèn)定問題，依照不同情況，需要進(jìn)行公房承租人資格確定的有這樣一些情況：1、原承租人仍然健在的一般不發(fā)生承租人變更，補(bǔ)償對象當(dāng)然還是原承租人；2、承租人依法變更，變更后的承租人為新的公房承租人，在拆遷中取得補(bǔ)償獲益權(quán)；但這種情況下會發(fā)生不符合規(guī)定的變更而侵害成員利益的情況，被侵權(quán)的其他家庭成員可以請求公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位撤銷原變更，政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位拒絕變更的，當(dāng)事人可以向法院提起行政訴訟請求法院依法予以撤銷；3、原承租人去世后公房由其共同生活的部分家庭成員繼續(xù)居住，因?yàn)闆]有拆遷補(bǔ)償?shù)膯栴}一直沒有辦理變更。由于拆遷補(bǔ)償涉及較大的利益分割，家庭成員之間在變更承租人的問題上出現(xiàn)不同的意見。公房承租人資格應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定呢，一要根據(jù)承租公房的實(shí)際居住情況和繳納房租的狀況來決定，二是原承租人死亡或者外遷后與其共同居住的家庭成員繼續(xù)居住該房屋并向政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位繳納房租的，是與政府公房管理部門之間形成了事實(shí)上的公房租賃關(guān)系，實(shí)際居住的家庭成員成為事實(shí)上的公房承租人。由于沒有變更公房租賃登記，其公房承租人身份不明確，容易受到其他當(dāng)事人的質(zhì)疑，在這種情況下實(shí)際承租人應(yīng)當(dāng)向政府公房管理部門申請確認(rèn)或變更。政府公房管理部門經(jīng)審查認(rèn)為符合北京市有關(guān)公房承租人的條件的應(yīng)當(dāng)予以變更，符合公房承租人條件而政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位不予變更的，當(dāng)事人可以向法院提起行政訴訟，請求法院判決變更。在法院做出變更判決并生效后，當(dāng)事人可據(jù)此向政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位申請變更。根據(jù)規(guī)定，申請變更公房承租人的須滿足以下基本條件：1、原承租人死亡或外遷；2、與原承租人為同一戶籍；3、是原承租人的家庭成員；4、與原承租人共同居住二年以上；4、沒有其他住房。

摘要：經(jīng)濟(jì)全球化和社會信息化使洗錢活動更便捷，網(wǎng)絡(luò)銀行和電子商務(wù)使洗錢者“如虎添翼”。洗錢已成為國際社會十大犯罪之首，它是一種借助銀行渠道，有計劃、有預(yù)謀的高科技犯罪，因此，關(guān)注銀行反洗錢現(xiàn)狀，研制相應(yīng)的防控對策，意義重大。2003年央行施行“一個規(guī)定兩個辦法”，拉開了我國反洗錢的序幕。本文通過對銀行反洗錢現(xiàn)狀的分析，探析反洗錢的若干法律問題。

關(guān)鍵詞：銀行反洗錢法律問題對策

計劃經(jīng)濟(jì)年代實(shí)行嚴(yán)格的外匯管制，不法分子無法洗錢；改革開放后內(nèi)地就出現(xiàn)洗錢犯罪?！鞍最I(lǐng)犯罪在20世紀(jì)90年代表現(xiàn)為洗錢”。金融系統(tǒng)是洗錢的易發(fā)、高危領(lǐng)域。據(jù)國際貨幣基金組織前總裁米歇爾？康德蘇的估計，全球每年的洗錢數(shù)額達(dá)6000億美元，占國民生產(chǎn)總值的2%-5%左右。國際社會已將洗錢列為十大犯罪之首。因此，遏制洗錢犯罪，勢在必行。

一、洗錢罪概述

（一）洗錢犯罪的含義

洗錢，顧名思義就是把贓錢清洗干凈，給非法的資金披上合法的外衣。它最早出現(xiàn)在20世紀(jì)20年代，當(dāng)時美國芝加哥的一黑幫分子開了一家投幣洗衣店，在每晚計算當(dāng)天的洗衣收入時，他把其它賭博、走私、勒索等非法收入混入洗衣收入中，再向稅務(wù)部門納稅，扣除應(yīng)繳的稅款后，剩下的非法收入就成了他的合法收入，這就是“洗錢”的由來。各國的法律及國際公約對“洗錢”有不同的表述，通常是與各國對洗錢罪的界定相適應(yīng)的。國際金融行動特別工作組認(rèn)為，凡隱瞞或掩飾因犯罪行為所取得財物的真實(shí)性質(zhì)、來源、地點(diǎn)和流向，或協(xié)助任何與非法活動有關(guān)的人規(guī)避法律應(yīng)負(fù)責(zé)任者，均屬洗錢行為。

保險投資是現(xiàn)代保險業(yè)存在與發(fā)展的關(guān)鍵。與此同時，保險業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展，一方面要求保險投資的安全性和流動性，另一方面要求保險投資的盈利性。顯然，這三者的協(xié)調(diào)是十分重要的。而它們的協(xié)調(diào)需要法律從制度上加以完善，即法律應(yīng)當(dāng)為保險投資監(jiān)管提供制度上的保障。

我國自1980年恢復(fù)國內(nèi)保險業(yè)務(wù)以來，保險資金運(yùn)用，大致經(jīng)歷了三個階段：第一階段從1980-1987年，為無投資或忽視投資階段，保險公司的資金基本上進(jìn)入了銀行，形成銀行存款；第二階段從1987-1995年，為無序投資階段，由于經(jīng)濟(jì)增長過熱，同時又無法可循，導(dǎo)致盲目投資，房地產(chǎn)、證券、信托、甚至借貸，無所不及，從而形成大量不良資產(chǎn)；第三階段始于1995年10月，為逐步規(guī)范階段，1995年以來先后頒布了《中華人民共和國保險法》（簡稱《保險法》，下同）、《保險業(yè)管理暫行規(guī)定》等有關(guān)保險法律法規(guī)，但由于限制過緊，加之1996年5月1日以來的7次利率調(diào)整，使保險業(yè)發(fā)展帶來新的問題，尤其使壽險業(yè)的利差損進(jìn)一步擴(kuò)大，因而，政府曾多次調(diào)整保險投資方式，1998年先后允許同業(yè)拆借、購買中央企業(yè)AA+公司債券，但仍解決利率下調(diào)對保險公司帶來的壓力，尤其難于解決壽險公司日益擴(kuò)大的利差損?；诖?，1999年10月28日，國務(wù)院批準(zhǔn)保險基金通過證券投資基金間接進(jìn)入證券市場，這是完善我國保險投資監(jiān)管的一項(xiàng)重大舉措，也是進(jìn)一步發(fā)展我國保險業(yè)的重要步驟。

我國目前面臨著加入WTO，這要求我國保險業(yè)參照國際準(zhǔn)則；同時，已進(jìn)入21世紀(jì)，由于各國的金融改革，金融自由化的浪潮，也給我國保險業(yè)帶來了新的機(jī)會與挑戰(zhàn)，這也迫使我國的保險監(jiān)管應(yīng)與國際大趨勢相接軌。本文擬在比較海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定之特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對完善我國保險投資監(jiān)管法律制度提出了若干拙見。

一、海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定的一般特點(diǎn)

縱觀海外許多國家或地區(qū)保險法及細(xì)則對保險投資的規(guī)定，盡管早期工業(yè)國或后起工業(yè)國和地區(qū)的投資方式及演進(jìn)的階段不同，但仍然存在以下幾點(diǎn)帶有共性的特點(diǎn)值得我們思索：

首先是確認(rèn)和保證保險資金運(yùn)用方式的多元性。在美國、日本、法國、德國、意大利、瑞士以及我國的臺灣和香港的法律規(guī)定中，均規(guī)定了多種保險投資方式。這些方式具體包括：債券、股票、抵押貸款、不動產(chǎn)投資等。英國則通過司法實(shí)務(wù)確認(rèn)保險投資方式的多元性。由于投資方式多樣且較靈活，使得不同的保險公司根據(jù)自身的特點(diǎn)選擇投資方式，將盈利性大、流動性強(qiáng)和安全性高的不同投資方式進(jìn)行有效的投資組合，從而穩(wěn)定了保險公司的經(jīng)營，并進(jìn)一步為保險業(yè)的發(fā)展提供了廣闊空間。

繳納保險費(fèi)是投保人的一項(xiàng)基本義務(wù)，涉及到投保人切身的經(jīng)濟(jì)利益，對保險費(fèi)進(jìn)行深入、系統(tǒng)的法律分析，對于維護(hù)保險合同當(dāng)事人的合法利益都具有重要意義。遺憾的是，我國大多數(shù)關(guān)于保險法的教科書對保險費(fèi)的法律內(nèi)涵未能給予必要的重視，只是在投保人的義務(wù)或保險合同的內(nèi)容中對此有簡略的說明，缺乏系統(tǒng)的法理分析。這直接導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中的混亂?；诖?，本文通過我國保險立法與其他國家、地區(qū)相關(guān)立法的對照，試圖對保險費(fèi)的法律性質(zhì)及其法律效力做一些分析。

一、保險費(fèi)的法律性質(zhì)

我國《保險法》第十三條規(guī)定：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費(fèi)；保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任?！笨墒鞘裁词潜ｋU費(fèi)，保險費(fèi)在保險合同中的地位是什么？這些并沒有在保險法中體現(xiàn)出來。有學(xué)者認(rèn)為保險費(fèi)“是要保人交付于保險人作為其負(fù)擔(dān)危險責(zé)任對價的金錢。……保險費(fèi)的作用，系要保人給予保險人，作為其負(fù)擔(dān)危險責(zé)任的對價，也就是保險人所應(yīng)獲得之報酬，而為保險契約的成立要件?！?在這種解釋中，保險費(fèi)是保險人承擔(dān)危險的對價應(yīng)無異議，但對于保險費(fèi)是保險合同的成立要件一說，筆者持有不同意見。蓋保險法第十二條規(guī)定：“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議，保險合同成立?！庇纱丝梢?，保險合同是諾成性契約，而非要式及要物契約，它不以給付保險費(fèi)為成立要件，正如有的學(xué)者指出的，“除將保險單或暫保單之簽發(fā)或保險費(fèi)之交付約定為保險契約生效之停止要件外，保險契約之成立應(yīng)以要約與承諾合致這時點(diǎn)為準(zhǔn)。”2所以，保險費(fèi)的約定應(yīng)當(dāng)是保險合同的生效要件，即無此約定，保險合同無效。

但保險合同究竟以保險費(fèi)的約定抑或以保險費(fèi)的交付為生效要件，在理論上仍存在分歧。主張前者的學(xué)者基于契約自由的觀點(diǎn)，認(rèn)為保險契約在有保險費(fèi)的約定時即已生效，保險費(fèi)債務(wù)成為既得債權(quán)，投保人應(yīng)于何時交付，悉由當(dāng)事人約定，法令無加以干涉的必要。3主張后者的學(xué)者則認(rèn)為保險費(fèi)交付前，保險契約不生效力，保險人的保險責(zé)任于投保人交付保險費(fèi)的翌日開始，“原則上于保險費(fèi)給付之后，保險契約始生效力”。4我國臺灣地區(qū)的保險法第二十一條規(guī)定：“保險費(fèi)分一次交付及分期交付兩種，保險契約規(guī)定一次交付或分期交付之第一期保險費(fèi)，應(yīng)于契約生效前交付之。但保險契約簽訂時，保險費(fèi)未能確定者，不在此限?！痹撘?guī)定似乎采納了后者的意見，但該法第二十二條又規(guī)定：“保險費(fèi)應(yīng)由要保人依契約規(guī)定交付?！边@條規(guī)定明顯帶有契約自由的色彩，從而與第二十一條的規(guī)定產(chǎn)生了抵觸。至于我國大陸地區(qū)施行的保險法中并沒有對該問題進(jìn)行明確規(guī)定，只是在第五十六條第二款中規(guī)定：“合同約定分期支付保險費(fèi)的，投保人應(yīng)當(dāng)于合同成立時支付首期保險費(fèi)，并應(yīng)當(dāng)按期支付其余各期的保險費(fèi)。”但如果未能按期支付首期保險費(fèi)，保險合同是否生效？當(dāng)事人在合同中如果對保險費(fèi)的交付另有約定，則該約定是否與法律的強(qiáng)制規(guī)定相抵觸？有學(xué)者依據(jù)第十三條的規(guī)定，認(rèn)為我國采取的是以保險費(fèi)的交付作為合同的生效要件。5但是“投保人按照約定交付保險費(fèi)，保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任”，并不必然表明投保人不交付保險費(fèi)，合同便不生效了，它僅僅是對合同當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的合同履行的義務(wù)的一種表述，以此作為交付生效說的理由過于勉強(qiáng)。

筆者認(rèn)為，采取以保險費(fèi)的約定為合同生效要件的學(xué)說在理論上更為可行。因?yàn)楸ｋU合同應(yīng)當(dāng)遵循意思自治原則，只要雙方當(dāng)事人約定，一方負(fù)給付保險費(fèi)的義務(wù)，另一方則于保險事故發(fā)生時負(fù)給付保險賠償?shù)牧x務(wù)，則合同即可有效成立。若堅持將保險合同認(rèn)定為要物合同，以保險費(fèi)交付為生效要件，如果保險合同雖然已經(jīng)成立，但由于投保人尚未給付保險費(fèi)致使保險合同尚未生效，則該保險合同將長期處于成立但未生效的不確定狀態(tài)，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也自然無法得到法律的適當(dāng)保護(hù)。而且這將使分期付費(fèi)保險的存續(xù)產(chǎn)生理論上的困難，投保人如果要使保險合同的效力一直延續(xù)下去，就必須于保險費(fèi)到期之日或到期之前交付，否則保險合同便會失去效力，投保人對于此后發(fā)生的投保事故固不得請求賠償，保險人也無法主張第二期以后的各期保險費(fèi)的給付了，這對于投保人還是保險人都是沒有任何益處的。

所以筆者以為不論財產(chǎn)保險或是人壽保險均應(yīng)以保險費(fèi)的約定為效力要件，保險費(fèi)的交付一般僅為保險合同生效后，投保人應(yīng)履行的義務(wù)，當(dāng)事人另有特別約定的除外。保險合同成立后，保險費(fèi)即為既得債權(quán)，保險人可以容許投保人遲延交付保險費(fèi)。如到期不獲交付，則保險人有權(quán)終止合同或請求投保人交付保險費(fèi)。惟此，對于保險人和投保人才是公平合理的。